(一)基本立场。

在我国合同法和民法通则中，并未明确规定“合同自始履行不能无效”，从无理由相信我国法上也继受了传统大陆法系的该规则。此外，《合同法》还以“对市场经济发达国家和地区的成功经验和案例的广泛参考”，应尽可能采用反映现代市场经济客观规律、符合国际公约和国际惯例的共同规则作为立法指导思想，考虑到PECL,PICC、CISG和德国债法现代化法都放弃履行不能的类型化，并给予相同法律效力，从理论上讲，我国《合同法》也应当以合同有效为基础来规定自始履行。举例来说，《合同法》第144条规定，出卖人交付承运人运输的在途标中的物，除当事人另有约定外，毁损、灭失的风险自合同成立时由买受人承担。承担风险的依据是合同的有效依据，该条款应当解释为，当双方签订合同时，已灭失的物品，合同原则上仍然有效，而灭失的风险则属于出卖人负担，而出卖人是否承担了相应的责任，对于出卖人而言，则应当分析。

㈡特定的地位。

本文尝试在现行法的框架下，对自始履行不能依其具体形态进行初步分析。

1.自开始客观履行不能。

如果按照一般的社会观念，绝无实现可能的给付作为合同标的，如买卖月球，具有民事行为能力的民事主体一般不作此种意思表示，如果作出了这种表示，应视为缺乏合同约束，不成立合同，也可能是，这种约定并非法律契约，因此对双方都没有约束力。

下列情形不包括人的上述能力以外的给付，并且不违反法律强制性规定，不违反公序良俗，当事人具有相应的民事行为能力。

如果双方当事人在订立合同时都知道合同客观履行不能，也应认为效力不足，合同不成立或无效。

缔约各方在订立合同时，都不知道存在客观履行不能情形的，应被认为是错误，也就是重大误解，为可撤销合同。有过错的出卖人(即不知履行合同可能没有尽到必要注意义务)应负缔约过失责任。

卖方认为履行目标不能继续订立合同，即构成欺诈，而该合同是一种可撤销的，对方维持合同效力的，卖方应承担违约责任，对方撤销合同的，卖方负缔约过失责任。

合同签订时，双方都不知道履行不能的情况，但是合同显示，由于履行不能，双方愿意承担由于履行不能所带来的风险。

2.主观履行自开始不能。

并非由于债务人原因而造成主观履行不能的，如标的物被盗，债务人不知的，是重大误解，合同可变更，可撤销；债务人明知的，构成欺诈，对方有撤销变更权。

由于债务人原因而造成主观履行不能的，如标的物出卖给第三人，对方不知的，是欺诈，合同可变更，可撤销；对方也知道，合同有效，此时应认为出卖人对标的物履行承担责任。

总而言之，除因重大误解债务人有撤销权外，欺诈情形下的撤销权均在债权人一方，一般的看法是，债权人为了维护自己的利益，会主张合同有效，因此，债务人应承担赔偿责任。所以，在我国现行法律制度下，自开始履行并不能原则上有效的规则仍然能够很好地实现。

我国传统民法在实践中遵循了自始客观不能合同无效的原则，在现代合同法中已有了新的发展。由于传统合同法对自始客观不能与自始主观不能的合同效力作了区别，现代合同法建立在对自始履行不能合同效力的统一规范之上，构成了自始履行不能责任的统一。同一性虽然是一种趋势，但还是必须区分自始主观不能与自始性主观不能的内在差异以及自始主观不能内部存在的不同情况，这种区别在理论和实践上都有一定的意义。虽然我国合同法的制定吸收了现代合同法的最新成果，但并没有对合同自始履行不能作出规定，这是因为在现行法律的框架内可以合理地解决这一问题，因此对于自始履行无法达成的合同，也没有必须修改的紧迫性。