法律论文
清末民法理论引进基本完成
时间:2022-02-27 20:59 所属分类:法律论文 点击次数:
一是我国传统侵权法制度和法律观念的局限性。
在中国古代灿烂的法律文明中,侵权法也占有一席之地。根据杨立新教授的总结,中国古代侵权法的内容仍然相对丰富,主要包括以下内容:备偿、减价、折扣赔偿、追租金、归还官员、归还官员、归还主人、赎铜人杀人之家、支付财产支持、烧银、保存、复旧、建立、责任等[1]。
当然,不用说,中国传统的侵权法制度和法律观念相对落后,与现代侵权法大不相同。这主要是由于中国古代商品经济的落后性和民事关系的简单性。
笔者认为,我国传统侵权法制度和法律观念的墨守主要体现在:
(1)传统民法的弱点,包括侵权法。
传统的专制皇权和重农抑商导致民事法律的不发达。在中国古代民事法律中,家庭、婚姻、金钱和债务、侵权、土地和继承等纠纷在封建专制统治者眼中是微不足道的薄事细故。皇权是一切的核心,也是统治者的主要焦点。私人权利保护显然是次要的。鉴于这些民事纠纷一般不会造成社会动荡或国家危机,也不会威胁人身或生命安全,即使被政府接受,与与与皇权有关的重大案件相比,也只实行一审和终审制度,因为它们只是为了详细的故事[2]。法官也会尽最大努力把大事变成小事。作为一种理想状态,无论是在法律上还是在实践中,地方官员都只能照顾自己,而不是听。这无疑是封建立法者重刑轻民的根源之一。秦国第一次采用了重农抑商的思想。他提出了事本禁末的主张。这导致了自然经济的繁荣和商品经济的衰落。自然经济的主导地位导致了民事法律的不发达,民事权利无法系统地建立和保护,更不用说形成系统的侵权法规范体系和侵权法概念了。
(2)现代法意义上没有侵权法。
众所周知,中国古代法律主要是刑法。在中国古代,在大多数情况下,对严重侵权或侵犯人身权利的行为都是根据犯罪进行制裁的,其制裁结果往往伴随着民事赔偿的内容。虽然有些侵权只适用于民事赔偿,但这毕竟是少数案件。·这些规定最多只能被视为纯民事侵权法的萌芽或早期表现。因此,我们认为,在中国古代,没有独立的现代法意义上的侵权法,或者没有独立的原则和规范,只附属于刑法的侵权法规定。
以上是我国传统侵权法制度和法律观念的墨守成规和局限性的简要体现。原因无非是中国古代商品经济的不发达和法律关系的简单,但笔者认为,传统民事法之所以不发达,还有一个原因是中国古代法律的发展。法律的发展不利于形成包括侵权法在内的民事法律,这可能会在学术界引发不同的观点。然而,笔者认为,秦统一六国后,明确命令如果有者,以官为师,用官学取代私学,沉重打击了法学的自由研究。中国古代法律思想的这种单一性,是以维持和依靠一个在精神上尊重一套共同价值标准的官员集团为特征的。这个庞大的官僚群体由各种各样的学者组成。他们从未接受过任何专门的训练,但他们读过经文,熟悉圣贤教导下的各种治理国家的原则。事实上,正是这种强烈的价值认同感,而不是法律,将其塑造成一个有意识的群体,以确保这样一个农业大国的行政统一。[4]在中国古代,相关的法律知识被称为法律,其主要内容是引用儒家经典,注释法律规定,以追求法律的统一应用。然而,我们同意赞扬秀三的观点,即虽然法律在技术上可以是精细和乏味的,但作为一个整体,它仅限于一个狭窄的范围,在我们自己的文明中所占的比例毕竟无法与西方法相比。[5]即,法律绝不等同于理论涵盖和创新的自由法律研究。作者认为,中国古代只有法律,没有系统的民法理论,中国古代的民事法律实际上隐含在儒家治国安邦的理论中。
二是中国现代侵权法的理论涵盖和创新。
形成中国现代侵权法理论。
清末修法时,沈家本认为,要树立务期中外通行的方法,必须以模范列强为宗旨,主张学习和移植西方法律;然后,他认为要明确西法的宗旨,就必须学习西方人的学习,尤其是编译西方人的书[6],阐明了输入西方法的重要性和必要性。在研究西方人的学习和编译西方人的书的思想指导下,随着民商法的移植过程,古罗马法的大陆法系民法在中国古代土地上生根开花,结果[7]。根据俞江教授编写的《清末法学书目备考(1901-1911)》,共有47种私法书目(序号287-333)。其中日本翻译的30多种,民法主要是梅谦次郎、丸尾昌雄、户水宽人、田峰、乾正彦等人的描述,商法主要是丸山长渡、志田钾太郎、松本蒸治等人的描述[8]。此外,还有少数民法和美国。尽管如此,这种以翻译和介绍外国法为主要形式的现代法律教育,伴随着清末的快速崛起,很快在中国传播开来,为以后民法的发展奠定了必要的基础。例如,梅谦次郎的《民法通则》是中国第一批从国外引人注目的民法作品之一。它是日本著名的民法学家,也是《日本民法典》的起草人之一梅谦次郎(1860-1910)。《民法讲义》一书主要由梅谦次郎的讲座笔记编辑,吸收了他的《民法原则》和《民法要义》。1905年,位于日本东京的湖北法律编辑社作为法律和政治系列的第四种出版和发行。为了阐述日本民法通则的作品,它分为三章。第一章是私权的主体,第二章是私权的对象,第三章是私权的丧失。这本书在现代中国民法史上起着非常重要的民事立法意义。此外,中国的民事立法实际上是通过借用日本向德国学习的。因此,作为第一个进入中国的日本民法作品,作者是《日本民法典》的起草人和最权威的解释者,这本书对中国现代民事立法和民法有着巨大的影响(如王宠辉的《比较民法概要》(1915年版南京司法行政部)的系统基本上是模仿这本书),因此,这本书可以说是中国现代民法理论的奠基作品[9]。
此后,许多中国本土学者和一些日本民法学者对中国民法进行了更全面、更深入的研究,取得了一系列成果。在中国现代民法的形成和发展过程中,李宜晨、胡长清、黄右昌、李祖荫、梅仲协、史尚宽、曹杰、李谟和日本学者的成就具有重要意义。因此,清末民法理论的引进已基本完成,包括侵权法理论在内的中国现代民法理论已经形成。