消除和替代损害赔偿的界限。

债务人违约损害赔偿责任成立，不履行构成重大违约的，债权人维护自身利益的主要措施有三：（1）双方继续履行合同义务，债权人要求赔偿延迟损害；（2）原支付义务排除，债权人要求损害赔偿；（3）债权人仍提供赔偿，并要求损害赔偿。[24]

第一项措施是与付款共存的损害赔偿（也称为简单的损害赔偿）。第二项措施是终止合同并要求损害赔偿。第三项措施是要求替代付款的损害赔偿。后两项措施的界限应该是明确的，但如果差额被承认并妥协，差异将不再明确，因此需要区分。

1.替代说，差额说和折衷说。

(1)替代理论。

替代理论(Surrogationstheorie)是《德国民法典》生效后，折衷于获得主流地位前的一般理论。该理论认为，债权人虽然不再享有履行请求的权利，但在要求基于不履行的损害赔偿(债法改革后称为替代赔偿)时，债务人对待请求的权利仍然存在。债权人获得了作为债务人支付的替代品(替代理论命名)和与债务人支付等值的损害赔偿，以及与债权人仍然负担的支付交换(因此也称为交换理论(Austauscheorie)。[25]此外，如果债权人的义务是支付金钱(如支付价款)，则可以适用抵销法律规定。此时，损害赔偿请求权限与债务人原给付义务与作为待付款负担的金额之间的差额。[26]替代理论的主要原因是:这样，合同的存尽可能维持(当然)。根据后者，如果债务人不违约，赔偿应使债权人处于状态。债务人不违约约履行的，债权人应当履行对付义务。[28]

(2)差额说。

在《德国民法典》实施之年，差额表示，这一差额是由Schller提出的，两年后由帝国法院收集的。[29]根据差额，双重债务合同的支付义务不能单独处理。当债权人主张基于不履行的损害赔偿时，当然，随着其支付请求权的消除，债务人的支付请求权也将被消除。[30]相应地，合同关系将以总决算的形式进行清算。单边债权人的金钱赔偿请求权取代了双边合同的支付义务。请求权是指债权人对合同履行的利益（债务人的支付价值与可能的结果利益相结合）与债权人免除的支付价值差额。债权人不再承担提供支付的义务。在确定盈余时，将支付和债务人支付的价值作为非独立计算项目结算。[31]差额的主要原因是:基于双务合同的牵连，债权人的支付义务应随债务人的支付义务而消除；根据差额，双务合同可以更快、更简单地清算。[32]

(3)折衷说。

1904年，Kipp提出折衷，要求债权人根据替代或差额选择确定损害赔偿金额。[33]应该说的优点是认识到债权人仍然提供待遇和付款的利益。1919年，折衷说它首次出现在帝国法院，[34]后来成为通用说明。后来，该案例对折衷进行了两项修正：一是债权人提供待遇和付款，只能要求债务人根据替代要求赔偿而不是要求债务人返还，以免与禁止解除与损害赔偿并用的规定发生冲突；[35]第二，《德国民法典》原第326条第1款第2句规定，债权人设定的后续期限，债务人未提供付款的，债权人可以根据不履行的损害赔偿或要求终止合同。在这两种情况下，债权人的履行请求权也被消除了。联邦最高法院采纳了Wiedeman在190年内提出的观点，认为债权人可以根据不履行的损害赔偿义务来终止付款。[36]债法改革后，折衷仍有许多支持者（但一般不再承认两项修正案）。折衷的主要原因是双重债务合同的相关性，认为在要求更换赔偿时，由于双方支付义务的相关性，承认根据第281条第4款[37]要求的损害赔偿具有废弃支付义务的效力并不困难。终止系统并没有因此而被搁置。该系统的最初意义是使债权人不依赖债务人的责任而废弃合同，这在任何情况下都是义务的安全路径。[38]

2.差额说，折衷说不弃。

差额表示，折衷表示两种观点存在严重缺陷，应予以拒绝。更不用说前者以双重合同的牵连为由主张付款义务必须伴随付款义务的消除是一种误解，[39]后者的两次修正也很难证明，[40]更重要的是，它们都是由立法缺陷引起的扭曲观点，会导致系统安排的混乱。

作为债权人的选择，替代支付的损害赔偿的目的是债权人不再接受债务人的履行，仍然履行支付义务。与终止合同并要求损害赔偿是一种共存的救济方法。如果损害赔偿是通过差额或折衷来确定的，合同实际上已经终止，因为双方的原始支付义务被排除在外。因此，差额表示，理论上的缺点是模糊了期望利益赔偿和终止制度的界限。在实际后果方面，第二个理论也有其缺点：第一，在德国明确规定替代赔偿制度，[41]损害赔偿的要求与法定终止权的原因相当，[42]因此，在要求替代赔偿时，损害赔偿可以解释为债权人同时行使终止权，但当事人约定的终止原因的标准高于法定终止原因，当约定的终止原因尚未满足，替代赔偿的要求已经实现时，损害赔偿将通过差额计算，不利于债务人；此外，终止的法律后果包括已提供的返还、利益返还、费用补偿等方面。如果赔偿金额在违约损害赔偿的框架内按差额确定，债权人将避免终止制度中自身不利的规定。本规定如《德国民法典》第346条第3款。根据该款项，如果返还债权人对已提供的损害负责，或者损害仍将发生在返还债权人处，则返还债务人的价值补偿义务将被消除。

此外，从法律史的角度来看，损害赔偿金额一直是为了克服解除制度的缺陷，而不是解除合同。在共同法时期的法律实践中，也存在着相当于差额的措施。例如，在销售合同等场合，不履行的，可以归咎于债务人，债务人未履行的，债权人可以拒绝债务人的支付，理由是不再有利益接受，并消除支付义务。[43]当时，差额的意义在于，在缺乏一般法律终止制度的背景下，以损害赔偿计算方法的名义终止合同，以保护债权人。《德国民法典》生效后，差额和折衷的本质是在损害赔偿计算方法的伪装下废止合同，以避免选择关系立场的不利后果：债权人要求赔偿的，必须提供赔偿；如果不愿意提供赔偿或要求返还已提供的赔偿，只有终止合同。[44]在承认一般法定终止权并采用关系立场的背景下，无需承认损害赔偿金额不终止合同，从而混淆赔偿和终止两个制度的界限。