考虑网络侵权责任的因素

网络服务提供商对网络侵权行为承担间接责任，在适用法律时应考虑以下问题，即在什么范围内、在什么情况下、什么形式的责任。

1.间接责任范围。网络服务提供者承担间接责任的范围是网络用户侵犯的民事权益范围。对此，有两种立法：《新千年数字作权法》明确规定，传输渠道、系统缓存、信息存储、信息搜索等网络服务提供商承担间接侵权责任，并创建“避风港”原则——“通知—删除”规则-作为保护中立信息传播技术的责任限制。欧盟《电子商务指令》确定了网络服务提供商的特殊责任主体地位，但其适用领域相对广泛，包括对诽谤、色情信息传播、网络毒品交易等行为的制裁。同时，该指令还要求成员国不得监控网络服务提供商传输和存储的信息课程，以免造成过度负担。从立法意图来看，美国法注重网络“表达自由”、网络服务提供者履行“通知—删除”义务仅限于侵权作品；欧盟法不限于保护“人格权利”，将网络服务提供者的注意义务扩大到所有侵权信息。侵权责任法与欧盟立法相似。其立法考虑主要是：网络具有即时特征，信息传播非常快，广泛，一旦网络侵犯他人名誉权、隐私等行为，如果不赋予侵权人及时救济的权利，损害后果将无限扩大，甚至侵权人也无法控制。[19]笔者认为，“通知—删除”如果规则广泛应用于名誉侵权、专利侵权、商业秘密侵权等，则很难判断真实信息和技术专业。在这种情况下，网络服务提供商不适合被动通知处理或主动审核的要求。对于这个问题，笔者将再写一篇文章，兹不赘述。

2.确定间接侵权责任。过错是网络服务提供商承担责任的基础。侵权责任法中网络服务提供者的主观过错表现为“知道”这一认知要素。应当指出的是，我国有关立法文件“知道”一个词，前后表达不同，有一定的混乱。1986年《中华人民共和国民法通则》第137条，1991年《计算机软件保护条例》第30条分别采用“知道”与“应当知道”并称表达方式。2006年，《信息网络传播权保护条例》第22条和第23条分别对信息存储空间的提供者进行了搜索，链接的提供者采用了“知道”，“应当知道”与“明知”，“应知”不同的说法。在上述立法文本中，“知道”和“应当知道”是平行关系而不是宽容关系，两者可以对应“明知”和“应知”的表述。《侵权责任法》第三十六条规定“知道”一词指网络服务提供者的主观认知状态。全国人大常委会法制工作委员会民法室将在相关报告中进行相关报告“知道”解释为“明知”和“应知”两种主观状态，即“要求网络服务提供者在故意的情况下承担侵权责任，而不仅仅是故意的”。[20]毫无疑问，网络服务提供者的主观认知过错应包括“明知”和“应知”两种状态。前者系“实际认识”，是主观过错的事实认定，是过错责任认定的常见情况，可以根据证据判断；后者是一种可以判断的事实；“推定认识”，是对主观过错的法律推定，是过错责任认定的例外，必须按要求严格把握。无论主观认知过错是什么状态，都不能要求网络服务提供商有义务提前审查网络发布的信息，但他们发布的信息除外。事先审查网络信息，首先有事实不能。这是因为，在互联网信息传播中，每时每刻都有大量的文件上传、下载、检索、访问。在这个开放、自由的虚拟空间中，网络服务提供商不可能对每个用户的每一种行为进行全面的审查。诚然，这更是法律不能。网络媒体前审查的义务，是网络媒体与传统媒体的根本区别。《最高人民法院关于侵犯名誉权案件的批复》规定，报纸和其他媒体有义务审查其稿件，未履行审查义务，导致侵权结果的，媒体和作者应当承担侵权责任。根据《侵权责任法》的规定，网络服务提供者处理侵权信息是由网络服务提供者处理的“通知—删除”规则产生的义务不是事先审查的义务。[21]这一规定是由美国《新千年数字着作权法》创作的“通知—删除”的“避风港”原则上，欧盟《电子商务指令》强调，网络服务提供者的信息监控义务似乎是一样的。

3.间接责任的形式。在民法理论上，如停止侵权、消除障碍、消除危险等，是基于物权诉讼的，“物上请求权”而发生；赔偿损失，是基于债权请求权的债权诉讼。[22]《侵权责任法》规定了8种侵权责任形式。网络空间民事权益的法律救济主要有两种方式，即停止侵事前救济（预防救济）和事后救济（补偿救济）损害赔偿。网络服务提供商的间接责任形式有：（1）停止侵权。权利人了解侵权事实后，可以向网络服务提供者发出法律规定的侵权通知，收到通知后及时删除相关侵权信息。“发出通知”侵权人主张权利救济，“删除处理”是网络服务提供商对停止侵权负责；被侵权人通知错误的，由其自行承担错误通知的法律后果。(2)赔偿损失。网络服务提供者对网络用户的侵权行为“未采取必要措施的”，应当承担赔偿损失的责任。侵权责任法规定了上述责任的范围：违反侵权责任法规定的：“通知—删除”规则、网络服务提供者、“扩大部分损害与网络用户承担连带责任”；如违反“知道”规则、网络服务提供者、对网络侵权的全部损害“与网络用户承担连带责任”。需要指出的是，网络服务提供者的行为只是间接侵权，其间接责任必然是次要责任。此外，在构成连带责任的情况下，网络服务提供商在承担全部责任后，有权向实施侵权的网络用户追偿超额赔偿。