今夏最火的综艺节目非《中国好声音》莫属，其中选手李代沫演唱的是曲婉婷的《我的歌》，国家的观众记住了这个铁人的柔情，但随后在《我的歌声》中曲婉婷所属的环球唱片公司向李代沫发出律师函，说它没有获得相关的授权，希望它可以停止使用，并支付授权和费用。

近年来，类似侵权案件不断涌现。例如农民工组合“旭日阳”刚刚翻唱了《春天里》被原词曲作者汪峰禁唱。在2007年的内地巡演中，张学友曾多次自嘲，但被音着协起诉。“暗香”的创作者陈涛控告沙宝亮未经允许，多次使用。这个问题不免让人思考，怎样正确认定翻唱行为的法律性质，如何避免侵权等。

翻唱行为的法律性质及侵权认定。

翻唱是歌唱家们用自己的风格将别人已经出版的歌曲重新演绎出来的行为。李代沫在保持歌曲基本旋律不变的基础上，进行了一定的装饰性，编曲配器和音乐风格保持不变，是一种典型的翻唱行为。

翻唱行为是对乐曲的演绎，涉及表演权。演奏权可分为两类，即现场表演，也称直接表演或活表演，具体地说是通过演员的声音、表情，舞台剧是在现场直接公布于众的；另一种是机械表演，是通过机械装置公开播放的唱片，录像或电影胶片等媒介记录下来的演出。《作权法》规定，音乐作品表演的权利属于作权者，即原创作者拥有，未经许可，不存在法律规定的翻唱事由，则构成侵权。翻唱行为的表现形式错综复杂，笔者主要可分为以下几类：

(一)制作录音作品的行为。

这一法律规定，录音制品的法定许可包括以下内容：“录音制作者使用他人已合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经过着着作权法的许可，但应当按照规定支付报酬；

法律许可，是指按照法律直接规定，以某种方式使用他人已发表的作品，可以不经作权者同意，但应当付费。译者对录音作品的授权，必须具备以下几个要素：第一，翻译人员必须使用合法发行的、在网上发布的录音资料，如果仅仅是在网上传播，则不属于法定许可。第二，着作权者没有声明不允许使用，发表声明的方式可以多样化，例如通过表演、广播、网络等，而且需要在第一次制作成录音作品时立即做出。最终必须支付报酬，法律规定，使用他人作品的，应当在使用他人作品后2个月内向其支付报酬。

在第二稿中，着作权修订草案把着作权的“法定许可”进一步限定为法定教材许可和报纸转载法定许可两种情况，撤销初稿第四十六条关于电视音像制作法定许可、第四十七条关于电台、电视台播放法定许可的规定，把它恢复为作者的专有权。这就是说，只有用于编写教材和报纸转载时，用户才可使用有关作品，而不经作权者的同意，广播电台、电视台若要使用某一作品，则须事先获得作权者的授权。法律许可范围的进一步缩小，取消音像制作、广播电台、电视台播放的法定许可，体现了对作权的尊重和精神成果的保护，也使得合法翻唱的条件更加严格。

作者认为，对于录音带作品，音像制品的法定许可应包括对该乐曲的翻唱演出，但此演出应非公开进行，并在演出时为录音所用。在公共场合，未经许可仍属侵权行为。

(二)现场商业表演中的翻唱行为，如演出、选秀节目等。

如今演唱会、选秀节目翻唱成了歌手博得掌声和人气的一种必要手段，类似的明星模仿简直是“直接”演绎。文章中的李代沫就是在选秀节目“中国好声音”中演唱我的歌曲，被广大观众记住，并且很快就得到了一批粉丝，以至于一些粉丝把这首歌打上了李代沫的标签。

音乐会、电视节目所用到的歌曲形式多种多样，涉及的权利法律关系也比较复杂、分散、即时。在这方面，我国实行的是集体统一管理的音乐著作权，也就是中国音乐著作权协会(音着协)。在法律上，音着协和音乐作品作者之间是一种法律信托关系，音乐人也加入了这个团体，与本组织订立一项协议，将其作品的相关着作权交给该组织行使，该组织可向使用该作品的表演者行使，商业用户在使用录音录像制品时，对作品收取版权使用费，并以一定方式向作权者分配所得。

不过，音着协采取会员制管理模式，著作权者凭申请自愿加入，非强制性，导致并非所有音乐作品的创作者授权音着协统一管理。有一些人认为，这类着作权者应采用“我歌里”的方式来管理组织，而不是音着协的成员，对此类着作权者来说，应采用一种权力延伸管理，即着作权集体管理组织的权利从向其授权的会员扩展到不是其授权的非会员。著作权修改草案第二稿对着作权集体管理组织的延伸集体管理明确限定了适用范围：广播电台，电视广播已出版的文字、音乐、艺术或摄影作品；自助点歌经营人通过自助点歌系统将已出版的音乐或音像作品分发给大众。同时，保留了权利人书面声明不能扩展性集体管理的规定，增加了着作权集体管理组织对所有权利人的平等待遇。

(三)翻唱娱乐音乐网站的翻唱行为。

在网上有很多翻唱类的娱乐网站，如《土著人》，网友们通过翻唱歌曲，再录制，上传到这类网站，供全网娱乐分享。这样的行为是不是违法？有些人认为网站翻唱侵权行为只是出于盈利目的，才构成侵权。一位著名的判例出现在1956年德国联邦最高法院：德国音乐创作权利团体GEMA发现，一座乡村教堂唱诗班未经允许就唱出了GEMA的作品，事后也拒绝支付报酬，理由是教堂是为上帝服务，听众都免费进入教堂。GEMA上诉到法院，三审后，最高法院裁定该教会败诉。法庭认为：如果为上帝服务，音乐作品可以免费使用，所有的东西都应该免费，反之亦然。

我们国家的作权法中存在着合理使用制度，即在法律规定或作者没有保留相关权利的情况下，直接免费使用出版的享有作权的作品，而不需要经过作权人的许可而对财产产权进行限制。我们国家现行现行法律第22条明确规定了12种合理使用情形，第九种情况是：对已发表的作品不收取任何费用，表演者不得向公众收取费用或支付报酬。

在这种情况下，笔者认为对这类情形，应当认为是否有实际损害了作权者的合法利益为要件，而非牟利。翻唱网站提供的这类翻唱业务，利用网络大量传播音乐作品，明显侵犯了操作者的信息网络传播权和表演权，对其本人的机械表演及无线网络传播造成实质损害，属侵权。