一、提出问题。

虽然预约合同在房屋销售、私人贷款、房屋租赁、车辆购买等领域相当普遍，但现行法律对预约合同的规定相对滞后。预约合同立法最早始于2003年最高人民法院关于商品房销售合同纠纷案件适用法律解释第五条，2012年最高人民法院关于销售合同纠纷案件适用法律问题解释第二条规定了预约合同的违约责任。然而，预约合同的争议焦点是预约合同的有效性。就预约合同的有效性而言，学术界和司法实践主要存在三种不同的观点：善意谈判理论、实际履行理论和内容决定理论。理论上的不统一导致了司法实践中对预约合同效力案件的不同判断非常严重。为了保持司法信誉，迫切需要明确预约合同的有效性。

二、预约合同的概念。

所谓的预约合同，经典的定义是指双方同意在未来签订一定合同的合同。[1]（p168）因此，我们可以得出以下两点：第一，预约合同是一种独立的合同。预约合同和本合同属于手段和目的之间的关系，而不是主要的关系。因此，应独立判断预约合同的成立、效力和违约责任。第二，预约合同的目标是订立本合同。以商品房销售预约合同为例：商品房销售预约合同的目标是双方未来签订本合同（商品房销售合同），而不是房屋销售的法律关系。

三、预约合同的成立及其法律效力。

建立预约合同。

1.预约合同的范围。

由于概念本身是对事物本质的抽象，不会全面描述事物，因此上述预约合同的经典定义并没有明确指出预约合同所涵盖的范围。关于什么样的法律文件可以称为预约合同，主要有两种不同的做法：一种是以意大利法为代表，通过限制预约合同的形式和内容，许多经典文件可以称为预约合同，即本合同或直接认定为无合同约束；另一种方法是，只要意味着订立合同，并满足一般合同的要求，就可以认为建立预约合同。关于是否所有合同都能建立预约合同的问题，主要有两种不同的观点：一种观点认为，预约合同仅存在于要约合同或要约合同中，因为诺成合同不能建立预约。[2]（p45）在未交付标的物之前，要约的意思和要式合同不符合合合同的要求。[3]（p33）对于诺成合同，由于诺成合同是双方意图一致的，即使约定内容附有初始或停止条件，也属于本合同，而不是预约合同。[2]（p45）另一种观点是，所有合同都可以预约。基于合同自由原则，双方可以有效约定，任何债权合同都必须预约，不限于重要合同，这在诺成合同（特别是销售）的实践中也很常见。[1]（p168）对于第一个问题，虽然意大利法的实践使预约合同规则更加明确，但也会使预约合同规则失去活力，这种立法选择一方面违背了双方的意愿，另一方面也与社会经济快速发展的实际需求脱节，不可取。对于第二个问题，虽然预约合同制度的初衷是克服只有标的物的实际交付才能使合同成立的缺陷，当时，它主要存在于主要合同或主要合同，但由于预约合同固定交易机会，控制交易成本，实践也促进了预约合同的适用范围，[4]（p104）现代预约合同不再局限于主要合同或主要合同。

2.预约合同的成立条件。

根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（2）》第一条第一款的规定，合同的建立需要包括当事人、目标和数量。然而，学术界对预约合同中目标和数量的理解仍存在争议。有人认为，预约合同应包括本合同的基本条件和主要内容。[5]（p312）由于预约合同是为了签订本合同而签订的，因此应包含本合同未来的必要条款。否则，如果预约合同内容抽象、空缺、不可操作，推测当事人意味着不应受协议约束，只希望达成松散、可进可退的临时合同，表达交易意愿或突出双方的良好合作关系，则该协议可视为合同意向，不构成预约合同。[6]（p36）并认为，上述标准中的数量为本合同的目标数量。[6]（p36）《最高人民法院关于审理销售合同纠纷案件适用法律问题的解释》起草小组还认为，预约合同中的商品房预约合同应至少有两个明确的内容，即标的房屋的基本情况（包括位置、水平、一般面积等），以及未来根据预约签订本合同的含义。[7]（p52）不同的观点认为，预约合同的目标和不应被理解为销售合同的目标，而是指未来签订本合同的义务。[8]（p115）作者认为，对于预约合同，目标和数量应指的是未来签订本合同的行为。由于该条件是预约合同的设立条件，而不是本合同的设立条件，因此目标被理解为本合同的目标，数量被理解为本合同目标的数量，实际上与本合同混淆。事实上，一其他条件满足时，只包括未来签订本合同意味着的预约合同也可以成立。这种预约合同的意义在于使预约合同当事人处于受法律保护的诚信谈判阶段。如果对方不协商或恶意协商，将承担法律责任。如果没有预约合同，另一方可以拒绝协商而不承担法律责任，因为此时不在法律保护领域。因此，预约合同只需要有目标，包括未来签订合同的意愿，而不包括本合同的主要条款[9]（P59）