司法实践中存在违法行为的必要性。

在司法实践过程中，中国司法机关对侵权责任构成要件的态度如何？1993年8月7日，最高人民法院发布了最高人民法院关于审理名誉权案件的若干问题，第七条如何确定名誉权责任，答：是否构成名誉权责任，应根据受害人名誉损害、行为人违法、违法行为与损害后果之间的因果关系，行为人主观过错。可以看出，司法部门对侵权责任的构成要件采用了四要素，肯定了违法要素的独立存在。

然而，面对我国现有的一些法律法规，是否存在违法性要求，存在不同的理解，如：国家赔偿法第二条：国家机关和国家机关工作人员行使职权，侵犯公民、法人和其他组织的合法权益，造成损害，受害人有权依照本法取得国家赔偿。从本条规定的内容来看，不使用违法性或违法性的概念，因此，部分观点认为在司法实践中使用本条款时，不考虑违法性的要素，违法性不应成为承担责任的要素；反对意见认为本条款中侵权一词的初衷是违法的，包括侵权。如果某种行为侵犯了公民、法人和其他组织的合法权益，则其行为构成违法性，本条款中的侵权

《环境保护法》第四十一条第一款规定：造成环境污染危害的，有责任消除危害，并赔偿直接受到损害的单位或者个人的损失。本条也没有违法要求，但《民法通则》对环境侵权的规定相反，该法将违法行为作为侵权责任的组成部分。第十二十四条规定：违反国家环境保护和防止污染的规定，对环境造成损害的，依法承担民事责任。因此，在解决环境侵权案件时，应当结合《民法通则》和《环境保护法》的有关规定，将违法性作为侵权责任的组成部分之一。只有肯定违法性要求的存在，我国现行法律法规才能得到更好的应用。

《侵权责任法》第六条第一款规定了过错侵权责任的一般要素：行为人因过错侵犯他人民事权益的，应当承担侵权责任。从条款的内容来看，它基本上保留了《民法通则》第106条第二款的原始外观，没有违法要求。因此，在本条的适用过程中，许多学者认为没有必要考虑行为的违法性，否认了违法性要素的存在。事实上，在侵权责任的要素中，应该通过现象看本质，虽然法律没有明确规定违法性要素，但使用侵权人承担侵权责任，客观上既不是因为行为违反了实际法律，也不是因为它违反了公共秩序和良好习俗，而是因为侵犯了他人的民事权益，侵犯了民事权益本身是违法的，因此，违法性要素存在于条款之一。

中国学者的观点和司法实践对当前立法中侵权责任构成要素的分歧，其争议的核心是：侵权是否违法？笔者认为，虽然我国相关法律法规没有明确规定违法性的要求，但其强调的侵权是违法性、侵犯民事权益、侵犯公民、法人和其他组织的合法权益的体现，是违法性要求的规定。以下案件可以更充分地解释侵权是非法的，非法要素有其存在的必要性。

倪培璐，王颖起诉中国国际贸易中心名誉权侵权纠纷[18]。当原告在被告下属的超市购物时，被告的工作人员怀疑第二个原告偷了东西，所以他们在公共场合询问了两个人，并根据市场上无效的公告搜查了被告，没有发现市场上的一切。原告起诉被告侵犯其名誉权。法院认为：首先，如果公民或法人没有法律依据或不符合法律规定，他们就不能认为自己有权行使这种行为。法律从未赋予市场工作人员查询客户和检查客户财产的权利，因此被告无权张贴公告，要求被告打开包供被告人员查看。虽然公告张贴在市场门口，但由于没有法律依据，无效，客户有权不执行公告的规定。其次，被告工作人员在没有确凿证据的情况下，在公共场合用贬义的话语询问原告是否偷东西，并根据市场上无效的公告搜索原告的包裹和衣服。上述行为足以让原告觉得自己的社会地位已经被贬低，但也实际上影响了对第二原告的道德、声誉、信用等方面的社会评价。因此，原告的声誉受到了损害。被告的工作人员在履行被告规定的工作职责时对第二原告实施侵权行为。因此，根据《民法通则》第四十三条的规定，其侵权民事责任由被告承担。根据法院的判断，有三个方面：行为侵犯名誉权，违法；被告的主张不是权利的合法形式，因此没有违法阻止的理由；根据被告的言行，责任明显贬义，明确被告侵权是故意的。其中，侵犯名誉权的认定是违法的，即充分体现了侵权是违法的，在判断侵权责任的过程中，违法要素是必不可少的。

坚持违法要素的独立性具有极其重要的实践价值。在处理案件的过程中，违法要素的积极意义是毋庸置疑的。也许有些纠纷是通过过过错吸收违法性的理论来解决的，产生同样的结论，但这并不能成为否认非法要素存在的原因。非法要素在实践中需要有独立的空间，其与过错的关系可以概括为以下两个方面：第一，非法可以作为过错的判断标准。当没有其他证据证明被告有过错时，非法是必不可少的选择；第二，当过错不足以作为侵权责任的要素时，非法是被告承担责任的主要基础。