《物权法》中抵押权法定实现程序的性质

理论争论

由于缺乏相关法律或司法解释的明确规定，人们对《物权法》第一百九五条第二款确立的抵押法律实施程序——即“请求人民法院拍卖，变卖抵押财产”程序性质存在很大争议，代表性观点有以下三种。

1.强制执行程序说

根据这一说法，《物权法》第195条第2款规定了强制执行程序，即抵押权人不能就抵押权的实现达成协议时，可以直接向法院强制执行机构申请强制执行抵押合同、登记簿等材料。

2.非诉讼程序说

在《物权法》第195条第2款中，“请求人民法院拍卖，变卖抵押财产”程序不是诉讼程序，也不是强制执行程序，而是非诉讼程序。[40]首先，抵押权人申请法院拍卖、变卖抵押物，本质上是确认和实现其公示权的程序。也就是说，抵押权人与抵押人的关系是权利实现的申请人与被申请人的关系，而不是要求法院解决民事纠纷的原被告关系。[41]在这种情况下，请求法院拍卖、变卖抵押财产的程序不是诉讼程序。因为诉讼程序是用来解决民事权利义务纠纷的。当抵押权人与抵押人仅就实现抵押权存在争议时，争议不属于权利义务争议，无需适用诉讼程序。[42]其次，即使抵押人对抵押范围和金额有异议，只要抵押人的程序参与，法院也可以在非诉讼程序中适用诉讼法来解决争议。此外，当抵押人有实质性异议时，他也可以单独起诉，使抵押权从非诉讼程序转变为诉讼程序。[43]因此，《物权法》第十九五条第二款的程序应当定义为非诉讼程序。

3.非诉讼执行程序说

本文认为，当抵押权人要求人民法院拍卖、出售抵押财产时，适用程序既不是诉讼程序，也不是强制执行程序，而是“非诉讼执行程序”在此程序中，法院只需审查抵押权人提交的抵押证明材料等证据，即可裁定实现抵押。[44]

在上述三种理论中，第一种观点显然是最不令人信服的。抵押权人凭抵押合同、登记簿复印件、所有权证书直接向法院申请强制执行，明显不符合我国民事诉讼法的规定。因为此时抵押权人没有执行依据(或执行名称)。执行依据也称为“执行名义”是指执行机关依法出具的法律文书，表明债权人有一定的债权，债权人依法请求执行。《民事诉讼法》第224条规定：“具有法律效力的民事判决、裁定和刑事判决，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级执行的财产所在地人民法院执行。法律规定，人民法院执行的其他法律文件，由被执行人住所地或者被执行财产所在地人民法院执行。”显然，抵押合同、所有权证书等不属于执行依据，抵押权人不得直接申请强制执行。[46]第二种观点与第三种观点基本相同，即抵押权的法定实现程序是非诉讼程序。但在第三种观点中“非诉讼执行程序”这个概念本身就是矛盾的。由于强制执行事件本质上也是非诉讼事件，强制执行本身就是基于债权人的申请，以国家的强制力实现债权人对债务人私法支付请求权的非诉讼程序。