对小产房司法处置的可行性探讨

小产房司法处置简单地说就是在法院执行过程中，对被执行人所有的小产权房进行查封、评估、拍卖、变卖或以物抵债等强制措施。在司法实践中，对小产权房进行司法处置的现实与必要性不言而喻。但是，在执行民事(包括刑事附带民事)案件时，由于没有法定物权登记机关，又缺乏明确的法律依据，小产权房的司法处置往往陷入困境，因此对于小产权房是否可以进行司法处置，如何处理，值得探讨。

(一)关于小产权房司法处置的理论与政策可行性探讨。

由小产权房的发展历史、成因及其现实的法律困境可以看出，处于城乡二元制下的小产权房有两种身份特征，即现实违法与自然理性。财产法、土地法和城市房地产管理法都规定，只有国有土地使用权可以出让，转让的目的是非农建设用地，集体所有土地必须通过法定的征用和审批程序转变为国有土地，才能流转到房地产上，因此，小产权房既有现实违法的一面，又有自然合理的一面，就法律制度而言，小产权房存在着自然理性。国有土地所有权和使用权可以分离，权利人可以转让、转让、转让、转让、转让、转让、转让、以抵押权等方式处置国有土地，从而使土地收益最大化，同样属于土地所有者，但集体土地所有人无法自由流转，对于土地权益的分配，无论是出于对被代理人利益的考虑，还是出于对用益权的处分权益的考虑，抑或出于对历史经验的敬畏，既违背了基本的自然权利原则，也违背了基本的公平和公正原则。就实践而言，小产权房无疑是对二元土地制度的实践突破和现实否定，它是土地所有人享有和维护自身土地权益的一种应然举措，这也是当今小产权房自然存在的合理性所在。“小产权房”的自然合理性决定了其存在的合理性和必要性，也正是这种合理性，不能一概而论地予以否定，从而为司法处置的可行性提供了理论依据。

与此同时，我们应该看到，小产权房实际上只是个问题，其背后的实质问题在于国家对集体土地流转的现实政策考量。有学者指出，“宅基地使用权同村民成员身份有关，应当禁止转让，但就其财产性质而言，宅基地使用权作为一种物权，其转让应当是自由转让。在宅基地使用权流转中，身份性与财产性这对矛盾是无法回避的问题。这个问题决定了当前具有时代特征、建立在身份依附基础上的二元土地制度。尽管这一制度以现实为基础，但实际上剥夺了农民对其财产权的处分权，从某种意义上说，这是一种否定土地所有人的所有权。人们普遍认为，这类立法的出发点是社会稳定与特定政治目标的实现，而不是个人权利保障的考虑。众所周知，过去禁止集体土地和小产权房交易的立法理由，大多是基于中国传统现实的考虑，政府担心，集体土地流转和小产权房的交易，会使农民失去赖以生存的土地和赖以生存的基本住房，中国古代朝代大多是由大规模的“农民起义”开始的，由此导致农民的大规模迁移最终导致社会动乱，但是“这一说法或许出于一种崇高的人性情怀和以史为鉴的深思，但又不由自主地流露出一种精明能干的自大和家长式的独断专行。以为农民会因为眼前利益而出卖自己的宅地，所以为保护农民利益而禁止小产权房买卖，表面上看这是对农民利益的保护，实际上无异于贬损农民独立人格，否认其宪法权利。“以身份依附为社会治理基础的立法是特殊农业文明时代的产物，已不能满足现代工业文明和信息文明对社会成员权利保障和尊重的要求。就像梅因在总结社会进步时所说的那样，“一切进步社会的运动在某种程度上是相辅相成的，在这场运动中，它的特征是逐渐消除家庭的依附和个人的责任。“个体”不断取代“家庭”成为民事法考虑的主体。所以说，“一切进步社会的运动，到此为止，都是一场从‘认同’到‘契约’的运动。"人身依附是传统社会治理的起点，以人的身份制定各种法律和执行各种社会管理措施，在不能进行数字管理的传统社会中，也许需要这样做，但这种以城乡公民权为基础的二元制显然已经不能适应当前农村发展的需要。该国很早就意识到，目前各地正在进行的农村集体土地流转试点，可以说是一种公权主动适应社会发展需要的体现，这是在《土地管理法》中对集体土地流转的规定上的突破，是社会需求向立法的倒推。这一倒推性和试点的结果，必然引起国家立法思想的转变和立法内容的改变。因此，面对小产权房处置，司法自可以先行探索，这也符合国家对集体土地流转等改革的大方向。与此同时，司法层面的探索不仅可以对社会诉求作出回应，也可以在司法层面上推动国家立法改革。

“小产权房”的合理性为其司法处置提供了理论可行性依据，小产权房的司法处置也符合国家对集体土地流转的改革方向，因此，小产权房的司法处置在理论上也是可行的。

(二)小产权房司法处置的可行性探讨。

根据我国现有的法律规范和政策，尽管我国现行法律禁止在集体土地上建造和交易小商品住房，在农村宅基地不属于集体成员的情况下，禁止将非法占用的耕地用于非农建设。从现实国情的考虑和特定的历史背景来看，小产权房与违法建筑之间不能划清界限，同时，不得将对小产权房的司法处置与违法处置作区分。

在使用方面，集体土地一般有三种用途，即宅基地使用权、村民自留地和农村企业用地和公用用地。一般情况下，宅基地和地上房屋可以在集体内部成员之间流转，这为司法处置中的宅基地和地上房屋留下了司法操作的空间和可能。商品型小产权房是集体土地上比较特殊的一种，这种类型的房屋一般都是在村集体土地上建造的，多从村民手中收回宅基地或其他土地，再和开发商共同建设，这些房屋中的一部分将由村集体作为回迁户，一部分房屋交由开发商出售，收回建设成本与收益。严格地说，这类房产与宅基地上农民自住的区别主要体现在法律的批准程序，新修建或改造农民自建房可以通过层层审批成为合法建筑，一般不能批准在村集体内由村委会和开发商共同开发建设的“商品房”，这类小产权房中有村民回迁自住的，还有非集体组织成员从开发商或村民手中购买，由村委会甚至镇政府颁发房屋所有权证书。这类商品式小产权房是现今引发的最大问题，处置争议也最为激烈。这类住房的处置方案早已成为国家层面上的重点问题，尽管至今还没有形成最后的处置方案，但对小产权房不会实行放之四海而皆准的处置方案已成为基本共识，对将来对符合城市规划的部分小产权房给予专有产权证的论证工作正在进行中，它也给商品型小产权房司法处置留出操作空间和可能。以私人或企业租赁村集体土地建设的办公大楼或厂房为处理比较复杂，这类房产既有未经审批擅自占用耕地的违法建筑，也有未经审批但手续的房产。对违建、临建等，一般要拆除，法院不宜对其进行司法处置。但对有审批、审批不全的厂房等房产，则是招商政策或地方财政政策的产物，现实中多是默许甚至鼓励其建厂经营，在拆迁时，政府一般也会对此类房产进行规划、审批、审批等，因此，也会对此类房产进行合理的处理。与此同时，我们也应该看到，现行法律和相关司法解释对于小产权房能否司法处置没有明确的规定，只有不能处置的财产可以交给有关部门处理，或者交给申请人强制处理，这些简单的原则规定。就法律规定的精神而言，主要考虑的也是当事人和被执行人之间的利益平衡问题，其要点是既不会损害申请人为法律文书所确认的利益，又不会对被执行人利益造成过分的损害，因此，从法律角度，正义不需要被现行法律所束缚，要对上述小产权房进行司法处理也并非不可能。