一，问题的提出。

剪辑技术，网络传播技术的发展，促进了模仿讽刺作品的流行，这类作品的研究思潮始于胡戈《一块馒头血案》所引起的争议。随之而来的是网络模仿的风潮，新老作品之间充满了权利的冲突和矛盾。但今天，由于《馒头》引发的连锁反应在我国的立法与司法中还处于空白状态，因此，对它的研究必然成为作权法上必须面对的问题。

I)问题的根源-创造性。

从理论发展到今天，关于讽刺作品的研究文献并不多见，但研究视角呈现单一性，重点在于是否侵权、是否构成合理使用以及模仿讽刺作品的合法性根据等一系列问题展开，在这些规则中，关于合理使用规则的讨论备受关注。但作者认为，关于合理使用规则的研究也同样要考虑到模仿讽刺作品是否具有独创性的问题：如果《馒头》可以成为法律意义上的独创性作品，用得得当，则不必适用；若《馒头》不是原创之作，在这一点，合理使用规则的援引才有相应的逻辑前提。

类似地，解决仿效讽刺作品作者和权利人相关侵权纠纷的核心问题，也有赖于对原创标准的探讨。假如说《馒头》只是对《无极论》的复制品，那么它在对某些社会现象进行批判和嘲弄时，必然使作权者某些可能受到法律保护的个人利益、财产利益受到损害，“馒头”很难逃原书保护作品完整性的权利，怀疑信息网络传播权及其他相关权利的侵权；如认定《馒头》为原创作品，也就是说，对讽刺的模仿是在对讽刺的再创造过程中逐渐形成自己的内容和表现形式，因此，如何构建反讽作品的保护规则将成为这一领域亟待解决的问题。

(二)我国原创性标准的理论与实践认识。

1.原创性标准的学术分歧。

对于我们国家应该采取什么样的创新标准，理论界还没有达成共识。一些学者认为，作品是由作者自主创作的，只要形式安排，选材或将作品介绍给大众，都带有作者个人创作特色；也有学者采用美国原创度的评判标准，主张受到法律保护的作品应由独立创作完成，并含有作者少量的创造性，“作品的独创性，也称作品原创，即作者在创作过程中投入了一定的智力劳动，创造出的作品具有最低限度的创造性。但也有一些学者赞同大陆法系国家的普遍看法，要求在作品中体现作者的个性特点。如张玉敏教授所说，独创有两层含义：第一，形成作品时，作品必须由作者独立创造；第二，作品要体现作者的智慧，体现作者的个性。

应该指出，我国学理学界对作品的独创性特点的认识局限于基础理论研究，但是，人们对原创性的内涵和原创性标准的定义却众说纷纭，因此，在网络时代，出现了一种以模仿讽刺作品为代表的新型作品形式，在现实生活中出现，在评价此类著作的性质时，既有创见论又有各种分歧。

2.司法惯例对原创性的审查。

实际上，在我国司法实践中，关于创设这一问题的判断标准并未形成统一的判断标准，法官的判决大多带有主观性和随意性：在《全国第一起教案判决案件》中，重庆一中院将独立创作作为独创性的基本要求。判决对此作出了这样的表述：“作品的‘独创性’与被申请人所说的‘创造性’不同，而指作为品系的作者独立创作，不得抄袭他人作品……教学过程等栏目内容主要由原告高丽娅独立创作，因此，教学过程等栏目内容有独创性，在“沈建平等与北京图书大厦有限公司侵犯着作权纠纷”一案中，应属《作权法》中应属“作品”，但法院对其独创性的认定持不同的态度。北京第一中级人民法院认为：“根据《劳动合同法》规定的创造性，并不要求作品必须是史无前例的，而是要求作品必须是作者独立创作的，能够体现作者的个性特点。“所谓作品的独创性，就是作品必须由作者独立创作，并在一定程度上创造出作品，并在一定程度上体现其独创性”。另外，作者参考了作者所参考的涉及原创案例，不少判决都没有说明作品具备“独创性”的理由，多数判决内容都是“本院认为……具有独创性(不具有独创性)。

二是对传统原创标准的追问和反思。

(一)判断标准的模糊——作品中的“创造性”因素难以把握。

从现实情况来看，不管采取什么观点，在确定作品独创性的时候，是否有独创性的标准，都离不开对“创造”因素的全面探讨。所以，在分析仿效讽刺作品的性质时，理论界对这一作品的创作性进行了无数的争论和争辩。

从我国目前的立法来看，根据现行法律实施细则第二条、第三条，“作品是指具有创造性的智力创造成果。「创作」，是指直接产生文学、艺术、科技作品的一种智力活动。因此，我们不难发现，我国对“创造”的定义有一个逻辑上的循环性定义：一件作品必须明确独创性含义，而独创性需要根据创造的概念加以规定，但创造概念要在作品概念确定之后才能确定。这种情况暴露了我国在独创性理论中“创造”因素判断标准上的缺失，因而本文认为，对“创造”因素的研究应该成为规范传统独创性标准的核心。

(二)独创性标准具有很高的通用性——不以诸如作品类型等多种因素来区分。

综观各个国家对作品原创性标准的认定，不难发现传统独创性标准的判断主要体现在创造性水平上，而不区分作品类型。但作者认为，由于创作目的不同、创作条件不同，公众接受能力也有很大差异，因而独创性标准难以在所有作品中得到普遍应用。

在传统意义上，不区分某一作品类型的一般性适用某一作品的普适标准。伴随着文学艺术与科学领域的发展，新的作品类型会不断出现，“普适性”标准无法做到对所有作品都完全适用。从某种意义上说，着作权制的概念应在一定程度上加以修正，以适应网络时代的要求，而传统的独创性标准也应对这些新作品的特点、类型等多种因素加以修正。另外，法律意义上的创造性因素是一个难以把握的概念，它更多地注重结果，而非创造过程，根据作品的不同类型，创造性的类型化分析是一种比较合理的做法。

(三)原创性法律属性质疑——判断创造性是否属于法院的职责和职权。

就仿效讽刺作品而言，在判断一部作品是否独创性的时候，经常要与作品的内容、表现形式相比较。在司法实务上，各国的惯例都是由法院来判定是否具有原创性，这种做法的合理前提是各国都把原创性的判断视为纯粹的法律问题。但是，作者认为，法院并不具有作为原创性标准判断主体的当然义务和权力。

第一，独创性的判决不只是一个法律问题。正如前面所说，“创造”是创造性判断标准的核心，而“创造”则是民法中的事实行为。一件作品是否有独创性，是一个由形式向思维转化的过程，也就是法庭在认定创造性时，对一种类型的作品是否有独创性是无法一概而论的，而更多的是通过作品这一思想的表现来“推定”在创作过程中所融入的高度。在这个意义上讲，独创性的判断并非单纯的法律问题，而是一个复杂的事实认定过程。

第二，作品类型的多样化，使作品的创造性判断更加复杂。“馒头”代表着对以模仿讽刺作品为代表的裁剪技术作品在司法实践中的复杂认定。科学等领域知识不现实，仅靠法律工作者来完成这一全面的事实认定是不合适的，不能在实践中避免因法官主观主观臆断而产生的不同判断结果。