保育模式的建构：原创性标准的理性认识。

(一)增加“创造”因素的可操作性，结合公共领域，作品的特殊属性进行独创性认定。

创意标准中的“创造”要素是在立法和司法上都难以把握的概念，解决这一问题的学说也是多种多样的，可以说，创新的程度是衡量创意的关键。但是，创见的界限并非绝对化，要达到增加“创造”要素可操作性的目的，就要结合作品的特殊性，与公共领域相适应。

关于这个问题，比较著名的理论是美国第二巡回法院1992年在《阿尔泰案件》中确立的“三步法”的判定标准，步骤一是“抽象法”，去掉作品中的“思想”成分，步骤二是“过滤法”，也就是说，作品中不包括属于公共领域的部分，第三步是“对比较法”，对两作品进行价值对比。它对我国判别原创性准则有一定的启示意义。在作者看来，该理论实际上考虑了两个主要因素：公共域和作品的特殊性。

结合原创理论与权利法的公共领域，可以有效地弥补创意的不足。"公共领域"存在的合理性在于，任何创作者都是人类公有知识产品的使用者，个人的独占权力应服从于社会公众的利益，因而作者在公共领域不能对物质提出权利主张，这类作品也不应被视为“创造性”。而数字化时代又赋予作品形式的新变化，如果仅仅要求一般作品具有“创造性”的高度，就容易导致原作者复制权、保护作品完整权、信息网络传播权等各种权利受到侵害。作者主张在社会利益最大化的基础上，著作权法律保护这一新型的作品形式，是基于它在宏观经济和知识文化领域的杰出贡献，相应地，这一特殊保护应具有严格的条件限制，即对“创造”要素的要求，坚持较高的认定标准。

(二)从作品类型化的角度出发，对不同层次的创造性作出不同的要求。

如前所述，在不同的作品中，独创性的体现方法和独创性的程度都不一样。受作品类型和性质的限制，作家在各类作品中的创作空间也不一样，随着网络信息化时代的发展，作品类型也在不断涌现，在独创性的标尺中区分作品类型是时代发展的必然。

在我国，有关这一问题的研究文献较少。在原作品类型理论的基础上，卢海君先生专门对作品进行了分类研究，把作品分为一般作品和特殊作品。「对一般作品来说，要求作品有独创性，并确实能达到著作权法的目的，以推动科学和实用艺术的进步；然而，对于某些特殊类型的作品，要求作品必须有创意，这与这类作品所实现的社会价值相冲突。“他把这里的特作分成了三类：搜集事实、临摹、重构类、考释类作品。三种类型的作品有一个共同之处，就是独创性的要求与社会价值相冲突。编撰、临摹、重修、考订的目的，都是为了真实再现客观事实，反映艺术作品的原始或历史事实，其作品越是接近不受保护的公共领域或客观事实，就越不可能具有原创性而受到版权保护。所以，对于此类作品应该坚持较低的创造性要求，或者寻求一种特殊的保护方式。

本文作者相信以上的理论有一定的参考和借鉴意义，但在作品类型的划分上略显粗糙，笔者有偏见，或许可以在这一理论的基础上进一步完善，从创作条件的角度对作品进行分类：一、对创作应以既成客观事实为依据。其中包括史书、重构类、考释类等，这类作品的创作空间受到一定限制，其目的还在于再现客观真实，因而只要作者独立创作完成，就可认定其独创性。二是对创制作品有较高的工艺要求或必须符合工艺条件的作品。这类作品的创作属于技术范畴，如果只是独立开发就成一件作品，就会削弱这类作品的技术价值，因而可以适当地提高创造性的要求。三是对创作应建立在他人作品基础上的评价、描写类作品。如编辑作品、临摹作品、模仿讽刺作品等等。这种作品的独创性判断回归了界定“创造”因素的方法，将与原作品的关系、公共领域等多种因素结合在一起。

第三，借鉴商标法的有益经验，借助于普通消费者对“创造”要素的判断主体，进行“创造”判断。

在Bleisteinv.DonaldsonLithographingCo一案中，美国的一位着名大法官霍姆斯提出：“对于只受过法律训练的人对艺术作品的价值作出最后判断，这是一件非常危险的事，在最窄和明显的边界之外。我们不能只要求法官具有较高的文学理论素养，同时也不能因为这样就放任因为“法律对文学艺术的无知”而造成了判断上的错误、判决的不公正。

在仿效讽刺作品方面，《馒头》是否有独创性涉及多学科、多领域的知识与技能。对此，有人建议，法官应以专家意见为依据，以判别讽刺作品是否具有独创性为依据。虽然这并非一种看似合理的解决思路，但专业的评估机构、专家意见在他们的研究领域往往具有较高的专业知识和判断标准，一部独创性模糊不清的模仿讽刺作品，在"高级"专家和从业者眼里，极容易成为低级复制品。此外，在法院的意见和专家意见不一致的情况下，如何作出判决，也是一个很棘手的问题，就像在Sellev.Gibb一案中，当法庭意见和专家意见得到支持时，法官不会采纳专家的意见，很明显，在实际应用中，专家机构设置的效果并不理想。

还有学者认为：“创意本身就是模糊不清的，这使创意极不适合司法裁判。假如法庭必须评估其独创性，那么这种评估就不可能只由一位法官来进行评估，而应该像其他法律领域一样，对原创性的正确理解要紧紧依靠群众的理解。“作者认同这个观点，从本质上来说，作品是一种商品，当作品进入公共领域，读者就成了这种商品的消费者。对于商品属性的评估，普通消费者是最有权威性的，因此笔者认为，应将普通消费者的评价主体引入一般消费者的权能。这方面可借鉴《商标法》的有关规定。

关于认定近似商标的标准，最高法院《关于审理商标权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条，第10条作出具体规定，涉案商标“整体或主要部分可能存在市场混淆之情形，可视为近似；没有确定构成近似。因此，如果两商标不存在使消费者或经营者产生误认的可能性，商标注册人并未遭受实际的损害，两商标也不应被判定为相同或相近的商标。作者认为，同样是知识产权领域的法律规定，《商标法》对于近似商标的认定也可以在着作权法领域联结运用。如果“仿冒作品”与原作品在整体和部分市场上有混淆，容易造成普通消费者误认，说明作品创意度低，其存在也无法达到社会利益最大化的目的，此时运用作权法来保护其的做法是不合理的。恰恰相反，在《馒头》出现的时候，仅仅是这个“馒头”、“无极”或“无极”的时候，一般民众从模仿讽刺作品中所感觉的不再是原文的思想感情，而是模仿嘲讽者对原文的态度和看法。加上新近加入的表现内容，便具有了模仿讽刺作品的独创性。总而言之，商标法可以借鉴其有益的经验，利用普通消费者对“创造”因子的评价对象，是解决传统独创性标准判断主体弊端的有效途径，我国商标法的实践表明，用一般消费者的认知来判断类似商标是可行的，这样，才能使创新理论更好地发挥它的现实价值。