一、确定《侵权行为法》中过度医学概念。

“过医”的概念，首先存在于医学技术领域，指对病人无法真正提高诊断价值，而只是增加了对医疗资源的消耗的诊治行为。《侵权责任法》第63条仅仅规定了不能做不必要的检查，这已经成为现行法律对过度医疗规定最为明确的一条，但它只限于检验过程，“没有必要”的含义并不明确，在实践中也没有可言。关于《执业医师法》.《医疗机构管理条例》等相关法规，更多的是对医疗机构和医生在医疗道德层面和收费操作方面的原则性限制，对具体的过度医疗法律形态只字未提。

法医学概念在法律上难以界定、过多、没有明确的标准。有人认为过度医疗：“是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违背医疗卫生管理法律行政法规.部门规章及诊疗护理规范.常规，故意使用超出个人疾病诊断需要的手段，医疗侵权行为使医疗人员遭受人身或财产的损失或精神损失。另有学者将其法律定义为：“医疗机构及其工作人员在医疗活动中，因提供超出个人和社会医疗保健实际需要的医疗服务而违反法定义务和约定义务，导致服务对象的人身伤害和财产损失。这类本应为主流观点，但其仅仅是“过度医疗”这一医学概念在法律上的延伸，仍是对医疗过度的字面解释，其核心在于“进行毫无意义.没有价值或超过实际需要的医疗服务”，只是在立法和技术方面进行了变革，新增“主体”、“行为模式”、“责任形式”等构成要素。民法没有考虑到作为调节平等主体的制度，其调整关系的双向性，只考虑医疗机构和医者单方的行为，而忽略了病人的法律行为，在实践中是不可取的。

本文认为，要把过度医疗纳入民法领域，还需考虑民法所特有的价值取向，即意思自治。医师虽然是白衣天使，凭其专业知识受到人们的尊敬，但在医疗服务关系中，作为提供服务的一方，基于平等的法律地位，常常不能独断专行。根据《侵权责任法》的立法理念，是否接受诊疗以及接受什么样的诊疗方案，取决于病人本身的意思，当病人自己无法表达意思时，这是由病人近亲属的意思决定的，医疗机构和医务人员不得违背病人或近亲属的意愿进行诊疗。即便病人在寻求心理安慰时，他们所选择的治疗方案都是“没有意义，没有价值”，医生通常也需要遵守。在《侵权责任法》中，以医疗过多的事实，在医学中，“过度医疗”与病人对主观自由决定受侵害的客观事实是共同构成的，因此，在民事法律中，以病人的意思表示限定医学对“过度治疗”的定义，使之必须符合民法中的规定。

过度医疗和病人知情同意权制度。

(一)过度医疗的本质。

病人的意思表达自由，或称自由决定，包括在侵权责任法55.56条中建立的病人知情同意权制度。由于每个人只有完全了解自己的处境，才能作出自由的决策。在这一意义上推定，侵权法上过度医疗也侵犯了病人的知情同意权。对于过度医疗行为，可以直接套用知情同意权制度的规定。

㈡病人知情权的不同形式。

该法第55条.56条规定，在保护病人知情权的同时，对知情权也作出相应的限制。因此依据《侵权责任法》第55条1款规定：“医务人员在诊疗活动中，应向病人说明其病情及医疗措施。需进行手术.特殊检查.特殊医疗的，医务人员应向病人说明医疗风险、替代医疗计划等情况，并征得其书面同意；不宜对病人说明的，应向病人的近亲属说明，并征得其书面同意。本法依据诊疗活动的性质，将其区分为普通诊疗活动中患者享有的知情同意权和特殊诊疗活动中的知情同意权。正如王竹教授指出的那样：“《侵权责任法》第55条第1款第1句和第二句实际上是一般规则和特别规则的关系”，则在两种不同的诊疗活动中，病人的知情同意权形式如下：

一般诊疗活动中，病人对“病情及医疗措施”有了解的权利，同时“考虑到医疗行为本身的专业特点，不应也不能事事征求病人的意见，所以不需要对所有医疗措施都征求病人的意见，但病人可以提出疑问”。

特别诊疗活动中，《侵权责任法》更加有力地支持了病人的知情同意权。这时病人不仅拥有一般诊疗活动已具备的知情权，也有权了解“医疗风险.替代医疗计划等”，并有明确的同意权-医疗手段必须得到病人及其近亲的书面同意。

(三)特殊检查和治疗活动的特点。

侵犯法只规定了特殊医学的概念.，但没有明确规定。尽管卫生部《医疗机构管理条例实施细则》已有列举，但列举法的缺点是无法穷尽，因此不能给予特别检查.特殊治疗的完整定义。特别诊疗程序的确定，直接关系到患者知情权的多寡和强弱，决定了患者对知情同意权的侵权认定。对此，归纳了特殊诊疗活动的特征，并将其与一般的诊疗活动进行区分，确定侵权法中治疗性过强的判断标准具有重要意义。

1.形态特征-高风险.高花费。

病人之所以能够在特殊诊疗活动中得到《侵权责任法》对知情权的特殊保护，正是由于特殊诊疗活动的特点，使得其作出决定时要更加谨慎，更符合病人的本意。但这一特性只能是高风险和高费用性。如果对机体功能造成严重损伤和完整性缺失，可能导致严重并发症和后遗症，甚至直接危及生命的诊断治疗活动，并采用临床试验治疗方法.可能导致比一般治疗更高的费用等情况。

2.实质性特点--不能负担。

但是，对于高风险和高费用，不同的人会有不同的看法-冒险家和保守主义者.富人和穷人在风险和成本方面有很大区别。把它作为特殊诊断程序的整体特征显得过于主观，应引入相应的客观标准，对“高”与“高”费用的范围进行界定。但法律价值判断的标准往往是中庸之举，在确立法律上不能承受的标准时，也应以一般人(或社会平均水平)的标准来判断是否因高风险、高费用而产生难以承担的后果。也就是超出社会平均水平所能承受的风险和费用，便是高风险、高成本。