免责条款是指双方在合同中事先约定的限制或免除未来责任的条款。根据不同情况，免责条款不仅可以完全免除当事人的责任，还可以在一定范围内限制当事人的责任。[1]简言之，免责条款不仅包括免责条款，还包括限制责任条款。根据合同自由原则，当事人可以在法律框架内自由决定合同的内容。因此，只要免责条款是当事人自由协商的结果，就可以构成与其他条款相同的合同内容。是表明双方决定哪一方承担交易中可能遇到的风险。

然而，自19世纪中叶以来，随着资本的逐步集中和大规模生产的日益形成，格式合同逐渐普及，成为现代合同法的重要发展趋势。一方面，格式合同简化了双方签订合同的程序，降低了交易成本，提高了效率；另一方面，由于经济生活的优势甚至垄断地位，部分企业经营者在格式合同中规定免责条款，限制和减轻责任，而合同对手不能改变条款，要么接受或拒绝。这样，格式化的豁免条款就成为一些经济强者以合同自由的名义逃避责任的工具。如何规范和控制格式化豁免条款，特别是规范格式化豁免条款的效力，以保护弱者特别是消费者的利益，维护合同的公平正义，已成为现代国家合同法的一个重要课题。作者计划从比较法的角度来讨论格式化豁免条款的效力。在此基础上，对2009年最高人民法院颁布的《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(2)》(以下简称《法解[2009]5号》)第9-10条进行了评价。

一、格式化免责条款构成合同内容的条件。

免责条款应当充分发挥免责功能，前提是已订立合同，构成合同的内容。如果免责条款不包括在合同中，则讨论该条款是否有效将失去基础。为了保护对方的合法权益，特别是消费者，许多国家或地区的立法或法严格限制了格式化免责条款的条件。总之，它可以概括为两个方面。

（1）格式化豁免条款的用户必须要求对方注意豁免条款，并给对方一个合理的机会来了解豁免条款的内容。

在mainlandChina的法律体系中，《德国民法典》对格式条款的规定是其中的典范。《法典》第305条第2款规定:只有当用户在订立合同时有下列情况，合同当事人另一方同意适用一般交易条款时，一般交易条款才会成为合同的一部分:(1)向合同当事人另一方明确提示一般交易条款，或者由于合同订立的类型，只有克服可能明确提示的巨大困难，才能在订立合同时明确提示一般交易条款；②使合同当事人的另一方能够以合理的预期方式了解一般交易条款的内容，这种方法也适当考虑了用户可以看到的合同当事人的身体残疾。在英美法律体系，根据判例，如果免责条款只在一方交给另一方的文件中列出或指示，或者只有在合同订立时才能显示免责条款。[2]英国普通法已经形成了一套相对完整的规则来确定提请注意是否合理，这取决于文件的性质、提请注意的方法、所使用的语言的清晰度、提请注意的时间和提请注意的程度。[3]《欧洲合同法原则》还规定了格式条款用户提交对方注意的义务。原则第2：104条规定：未经个人协商的条款（1）未经个人协商的合同条款，只有当使用该条款的一方在合同达成前或达成合同时，才采取了合理的步骤提醒另一方注意，使其用于对抗不知道该条款的一方。（2）在合同文本中只提到了这些条款，即使另一方签署了文本，也不会合理地提醒对方注意。

（2）对方同意将免责条款订入合同。

对方同意免责条款的方式，各国立法规定不同。根据德国民法的规定，对方无论明示还是默示都可以作为同意的方式。[4]但是，根据《意大利民法典》的规定，对方必须以书面形式同意免责条款。《法典》第1341条规定：合同签订时，一方可以通过一般注意知道或者应当知道对方准备的合同的一般条件，这些合同一般对其有效。确定的条件有利于准备条件方对合同责任的限制，终止合同权或者暂停合同，限制抗辩权，限制与第三方签订合同的自由，默示延长或者续展合同，订立仲裁条款或者不同于法律规定的司法管辖权的条款。如果上述情况未以书面形式明确表示同意，则所有这些情况都是无效的。根据英国和美国的所谓规则，有这些规则都是无效的。如果一份包含豁免条款的格式合同已由双方签署并生效，无论双方是否实际注意到豁免条款，只要没有欺诈或虚假陈述，都应视为豁免条款已纳入合同。[5]此外，对于具有相同讨价还价能力的商业伙伴之间的商业交易，双方也可以通过一系列交易将豁免条款纳入合同。根据一系列交易规则，如果双方之间的长期连续交易已经采用了包括豁免条款在内的合同条款，那么豁免条款仍然有效，即使豁免条款没有纳入合同的通常步骤。

然而，即使标准化的豁免条款已经满足了合同的上述要求，根据一些国家的法律规定，异常条款也不构成合同的一部分。例如，《德国民法典》第305c条第1款规定：根据情况，特别是根据合同的外观，一般交易条款中的条款如此不同寻常，以至于用户的合同对方不需要考虑，也不成为合同的一部分。通过这一规定，一般交易条款中的这种不寻常，因此对方不需要考虑的条款不会成为合同的一部分，以保护对方的利益。[6]在英国普通法中，合同中的豁免条款越不寻常、越苛刻或越不利于对方。依赖豁免条款的当事人越需要，就越清楚地提醒对方，即豁免条款越不合理，提醒对方的注意力就越高。

《中国合同法》明确规定了免责条款订立合同的条件。《法》第三十九条第一款规定：在订立格式条款合同时，提供格式条款的一方应当遵循公平原则，确定当事人之间的权利和义务，并以合理的方式要求另一方注意免除或限制其责任的条款，并按照另一方的要求解释该条款。由于理论上对合理方式的理解不同，在司法实践中存在着不同的宽度和严格性。针对这一现象，《法律解释》[2009]5号第6条明确规定了格式化免责条款用户的注意义务。提供格式条款的一方免除或限制其在格式条款中的责任的内容，同订立时使用足以引起另一方注意的文字、符号、字体等特殊标志，并按照另一方的要求说明格式条款的，人民法院应当认定符合《合同法》第39条规定的一方应当承担合理的举证责任。