法律论文
美国法律社会学运动的重要组成部分
时间:2022-03-21 19:27 所属分类:法律论文 点击次数:
契约理论继承了法律社会学研究方法的致命弱点。
从理论资源的角度来看,关系契约理论来自法律社会学、法律社会化运动和思想趋势,美国法律社会学中的社会学色彩更为强烈。因此,关系契约理论的概念和方法也必须有法律社会学的明显标志,包括吸收法律社会学方法的开放视野、群体关系思维和语境风格,也继承了法律社会学研究方法的两个致命弱点。
在我看来,关系契约理论所继承的法律社会学方法的第一个致命弱点是重视社会事实大于法律规则。
柏林自由大学法律社会学研究所所长Hirsch教授认为,法律社会学是描述和解释法律的社会事实,即隐藏在法律、法律公式、技能、符号、价值形象和目的形象背后的社会因素;并研究价值和目的形象、存在和消失的决定性关系;由于法律的适用,社会因素发生了变化,法律社会学也研究了这些变化。可以说,法律社会学的重要使命之一是强调研究社会事实和法律的实际运作。可以看出,与古典传统法律相比,法律社会学更注重探索法律背后的社会事实和社会因素,以及其在法律发展和法律秩序中的作用。
法律现实主义作为美国法律社会学运动的重要组成部分,其核心主张是:法律和法律原因在合理性上是不确定的。因此,必须在法律之外寻找法官审判的最佳解释。此外,在审判案件时,法官主要对案件事实的刺激作出反应,而不是对法律规则和原因作出反应。现实主义者批评指出,法院和学者所阐述的法律规则变得过于概括和抽象(法律形式主义方法),忽视了纠纷的事实背景。[19]事实背景和社会背景是法律和判断合理性最重要的因素。人们通常将Llewellyn的现实主义描述为反形式主义,因为根据现实主义者的观点,合同义务不是来自交易中使用的语言,而是来自分散的经验事实。Lewelyn坚持认为合同文本不应该再是合同义务的来源。日常生活的动态事实结构提供了一种固有法,当事人的义务来自固有法。[20]基于这种理解,普通法律法官往往在面对选择时将视野拓展到广阔的社会事实和社会背景,注重社会现实和社会背景的适当性,注重探索法律背后的社会事实和社会背景。
然而,虽然社会事实和社会背景在契约理论和其他法律社会学理论中起着重要作用,但只有社会事实和外部背景是不够的。这是因为,虽然社会事实非常重要,但事实本身并没有指出答案。不可能把自己置于某种情况的事实中,并得出这些事实的固有答案。虽然重视社会事实的法律社会学为法律的发展和改革带来了广泛的思想和方法,但它也受到了法律界人士的批评,因为它过于关注社会事实,忽视了法律规则。因此,这也成为关系契约理论的一大弱点。
关系契约理论继承的法律社会学方法的第二个致命弱点是,法律社会学研究方法,包括关系契约理论,有解构大于建构的倾向。
一般来说,解构一词大致是指在瓦解和颠覆的基础上,瓦解法覆法律的二元对立观念,并在瓦解和颠覆的基础上拆除法律中任何宏大话语的理论策略[23]。法律中心主义等级观念的主要表现是:在法律或法律中建立一个可以聚焦的核心支点概念,围绕这一核心支点概念或以其为出发点,构建法律或法律的等级推论水平。例如,首先,提倡法律文本(text),即立法机构的立法文本(statutes、legislation)或法院判决的前例文本(precedents、decededes)具有准确的唯一含义,即立法机构的立法文本(stutes、legislation)或法院判决的前例文本。
其次,从提倡准确唯一含义的核心支点概念出发,提倡法律文本在法律整体运作中具有核心指导作用。所有的法律活动都应该以法律文本为轴心。无论是行政机关的行政,还是审判机关的裁决,公民的守法,甚至立法机构本身的修改,补充和废除法律,都应以法律文本的准确含义为基础。
由于法律社会学法律社会学法律外部资源的倾向和注重社会事实大于法律规则的倾向,法律社会学具有很强的解构和批判倾向,而法律规则的规范和建构既不是古典或传统社会学的目标,也不是现代社会学的欲望。因此,法律社会学解构大于建构的思想倾向是显而易见的。在合同法领域,古典合同法的中心主义概念应该是一个以合同自由为核心概念的逻辑法律体系,注重静态性和个性。因此,合同法的解构是对这种形式合理化的古典合同法理论和核心概念的解构。麦克尼尔的关系合同理论以社会学为其理论根源,自然继承了法律社会学解构大于建构的倾向。它似乎更注重对上述中心概念的批判和解构,而不是完全开放的合同理论。可见,与法社会学方法一脉相承,关系契约理论重在破而非立。
简言之,关系契约理论继承了美国法律社会学和法律现实主义等传统对传统法律原则的解构和批判倾向。继法律社会学和法律现实主义之后,批判法、种族主义和女权主义法甚至经济分析法在一定程度上延续了其解构性和批判性传统。其中,批判性法律是强调解构大于建设方法的极端表现。正如一位教授所说,批判性法律的主要目标是构成市场缺席机制的合同和财产制度,将所有法律推理描述为神话。批判性法律试图证明任何合同法的规则、原则或标准以及其他理论都可以解构—在破坏现有制度结构后,批判性法律不愿提出替代性制度设计。[25]虽然关系契约理论没有批判性法律那么极端和偏执,但它仍然在理论资源和背景上相继承。