抵押权法定实施程序的具体问题

(一)抵押权法定实施程序应当规定哪些法律

对抵押权的法定实施程序有不同的看法。有人认为，未来颁布的《强制执行法》应当规定。例如，最高人民法院组织起草的《民事强制执行法草案》第三稿、第四稿均在“申请和接受执行”章的“执行名义”节日期间，法院根据担保物权人的申请，对担保财产作出强制执行裁定。[53]另一种观点认为，现行《民事诉讼法》应当是“特别程序”章中规定。[54]新修订的《民事诉讼法》采取了第二种观点，即现行《民事诉讼法》第十五章“特别程序”后增加第7节“实现担保物权案件”。笔者认为，民事诉讼修正案的做法是正确的。[55]首先，从立法体例来看，强制执行法规定取得执行依据的程序是不合适的。抵押权人向法院申请实现抵押权，应当先取得执行依据。在此过程中，法院必须进行审查，然后作出裁定。这些内容不是强制执行的内容，而是如何获得执行依据的内容。因此，不宜在强制执行法中作出规定。其次，鉴于我国短期内不会颁布专门的非诉讼事件法，《民事诉讼法》规定了担保物权的实施程序，包括抵押权“特别程序”章，比放人第三编好“执行程序”更合适。最后，从审判执照分离的角度来看，在特殊程序中规定抵押执行程序，法院裁定强制拍卖后，执行机构可以更好地实现审判执照分离，有利于保护当事人的合法权益，防止司法腐败。

(二)管辖法院

《物权法》第一百九十五条第二款规定，抵押权人可以请求人民法院拍卖.出售抵押财产，没有规定抵押权人向哪个法院要求拍卖.出售抵押财产。新修订的《民事诉讼法》第196条规定：“申请实现担保物权的，担保物权人和其他有权要求实现担保物权的人应当依照物权法等法律向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出申请。”也就是说，如果担保物权需要登记，如房地产抵押，则向登记地基层法院提出申请。否则，可以向担保财产所在地基层法院申请实现担保物权。，需要研究的一个问题是，对于机动车等一些担保物权，.船舶.民用航空器等特殊动产的抵押权，虽然中国法律以交付或合同的生效为其物权变更的生效要件，但也采用了登记对抗要件主义（物权法第二十四条）.《民用航空法》第十六条.《海商法》第十三条第一款），是否向动产所在地或者登记地基层法院申请实现这些特殊动产担保物权，值得研究。笔者的意见是，这些特殊的动产担保物权已经登记的，由登记地基层人民法院管辖。未登记的，可以由动产所在地基层人民法院管辖。

（三）申请人和被申请人

抵押权法定程序的申请人当然是享有抵押权的债权人。新修订的《民事诉讼法》第一百九十六条规定“担保物权人和其他有权要求实现担保物权的人”可以申请。担保物权人当然是指依法享有担保物权的民事主体，如抵押权人.质权人.留置权人“其他有权要求实现担保物权的人”是指虽然不是担保物权人，但有权要求实现担保物权的民事主体。例如，作为担保物权人的企业法人申请破产后，破产管理人属于有权要求实现担保物权的人（《企业破产法》第二十五条）。另一个例子是，担保物权人为自然人，丧失民事行为能力或者被宣告失踪的，监护人或者财产管理人应当申请实现担保物权（民法通则第一百八十八条）.21条）。

我国新修订的《民事诉讼法》对担保物权实施程序中的被申请人没有明确规定。在台湾，司法实践曾经认为，由于拍卖抵押物是实现对特定财产的直接控制权，抵押权人向法院申请拍卖抵押物不需要记录对方。[56]但后来的判例采取了新的观点，比如台湾省地区，“最高法院”1985年台抗字第431号判例认为：“房地产所有人设定抵押权后，将房地产转让给他人的，依照民法第八百六十七条但书的规定，抵押权不受影响，抵押权人应当根据追捕及其物品的效力实施抵押权。争议房地产由抵押人转让给他人，属于被转让人的，由于抵押权的实施，请求法院裁定允许拍卖房地产，受让人应当列为对方。”[57]笔者认为，抵押权人向法院申请拍卖.出售抵押财产时，应当在申请书中列出被申请人，被申请人仅限于抵押人，不包括非抵押人抵押物的受让人。因为根据《物权法》第一百九十一条的规定，立法者并未承认对抵押权的追究和效力。[58]因此，当抵押权人同意转让抵押物时，抵押权在大多数情况下被消灭，抵押权人不能将无抵押财产的受让人作为被申请人。除非抵押物的受让人自愿承担抵押权，成为新的抵押人。

（四）非诉讼程序向诉讼程序的转化

非诉讼追求高效快捷，因此法院对抵押权人提出的拍卖行.变卖抵押财产的申请只所谓的形式审查。新修订的《民事诉讼法》第197条规定：“人民法院受理申请后，经审查，合法律规定的，裁定拍卖.出售担保财产，当事人可以根据裁定向人民法院申请执行；不符合法律规定的，当事人可以向人民法院提起诉讼。”由于法院裁定允许拍卖或者驳回申请的裁定不确定实体民事权利义务，因此没有判决权。一方面，抵押权人向法院申请实现抵押并被驳回的，抵押权人可以向法院提起诉讼。诉讼的类型可能是确认或支付。例如，如果法院认为抵押实现条件尚未实现，抵押权人可以以债务人和抵押人为共同被告，向法院提起诉讼，要求债务人履行债务，实现抵押；另一方面，虽然抵押权人的申请得到了法院的认可，但抵押人或债务人有异议，抵押人或债务人也可以向法院提起诉讼。他们认为主债权或抵押权不存在。此时，抵押权人没有义务在非诉讼程序中证明主债权和抵押权的存在。由于债务人或抵押人对实体民事权利义务有争议，应当以抵押权人为被告向法院提起民事诉讼，要求法院判决民事实体权利义务关系，确认抵押权不存在或者抵押权因主债权合同无效而消灭。

需要指出的是，抵押权人按照非诉讼程序向法院申请拍卖.抵押财产变卖时，抵押人或债务人只对实体民事权利义务有异议，即抵押人.债务人和抵押权人主张债权.当抵押权这些实体的民事权利存在争议时，抵押人.债务人可以向法院提起民事诉讼。若抵押人.债务人对实体权利是否存在异议，可以通过执行异议等其他程序解决。如果没有区别，抵押人或债务人提出的任何意义都被视为与抵押权人之间的实体权利纠纷，需要通过诉讼程序解决，那么《物权法》第195条第2款的立法目的必然会失败。[60]根据我国法律，抵押人.债务人与抵押权人之间可能发生的实体民事权利义务纠纷主要包括以下几类:(1)主合同不成立.（二）抵押合同不成立（《担保法解释》第五十六条第一款）；（三）抵押合同无效或者已被撤销（如《物权法》第一百八十四条）；（四）抵押权因主债权的实现而被消灭（（（（物权法第一百七十七条第二款）；（五）抵押权人已放弃抵押权（《物权法》第一百七十七条第三款）；（六）抵押权因主债权的诉讼时效而不能请求法院保护（《物权法》第二百二条）。