专利申请权知识财产属性

公司资本是“用于生产或经营牟利的生产资料和货币”[4]，一般来说，就是“经营工商业务的成本”[5]知识产权之所以能成为资本，也是因为其财产属性。因此，从知识产权法的角度来判断专利申请权的资本能力，首先要判断其是否具有知识产权属性。由于中国的专利申请权是进口的，根据国际共识，英国是现代专利制度的发源地[6]，研究英国专利法[7]将有助于我们了解专利申请权的性质。本法第三十条规定，任何专利或者专利申请都是私有财产，任何专利或者申请及其权利都可以依法转让、抵押或者许可。《欧盟专利公约》还规定，一项欧洲专利申请可以给一个或多个指定的缔约国，许可或产生权利。虽然欧洲专利申请作为财产权的对象必须依照缔约国本国法对其专利申请的规定，但其知识财产属性已得到欧盟国家原则上的认可[8]71-74。美国的司法实践已经承认了专利申请的知识财产属性。专利法规定，专利应当包括从专利申请公开之日起获得合理使用费的权利（注：35）USCS§154（d）．）。显然，专利申请的知识产权属性是各国的通识，虽然知识产权作为一种知识产权，虽然知识产权作为一种知识产权“权利束”[9]有其不确定性，但专利申请也是无形和排他的，无疑具有知识产权属性，专利申请在这个意义上自然过渡，被定义为专利申请权。《专利法》第十条所谓专利申请权，是指“申请人向国家知识产权局申请专利申请后享有的权利，即专利申请的所有权”[10]。

值得注意的是，发明专利的临时保护制度赋予了发明专利申请的特殊性。发明专利申请公开后，申请人有权在申请公开至专利授权期间要求赔偿，但申请人只有在授予专利权后才有权启动相关行为。发明专利的临时保护制度显然反映了专利申请的预期知识产权属性，英美专利法对此作出了直接规定。当然，也有国家选择间接承认。例如，日本专利法第六十五条规定，专利申请公开后，申请人可以要求赔偿他人发明的经营行为，赔偿金额相当于申请人假设专利授权后应当取得的实施费用。当有权提出赔偿请求的人知道专利申请下的发明已经实施，实施人在发明授权前已经实施时，民法典第七十二十四条损害赔偿请求权的起点“当受害人或其法定代理人知道损害和加害人时，”应视为由“专利授权日”更换[11]。虽然日本专利法没有直接规定专利申请人只能在专利授权后提出临时保护，但从诉讼时效起点的延期目的来看，无疑是为了照顾权利人在授权后提出可追溯性主张的便利。《中国专利法》第六十九条第二款的规定与日本专利法相同。

中国学者普遍认为，专利申请权只是一种预期的专利权。从发明专利的临时保护来看，这一结论无疑是正确的，但如果认为专利申请权的知识财产属性仅限于此，则可以概括。因为它不仅可以表现为预期的专利权，还可以表现为技术秘密权。英国专利规则第五十三条规定，任何向专利局提交文件的人都可以要求将文件作为保密文件。只要请求人提出保密请求，文件应当保密，直至专利局长拒绝[12]。美国专利法第122条规定，专利申请应当由专利和商标局保密，未经专利申请人或者所有人授权，不得披露任何相关信息，除非执行国会立法必要或者特殊情况下由主任披露（注：35USCS§122（a）.）。《专利合作条约》还对国际申请的保密性作了特别规定：原则上，除申请人的请求或授权外，国际局和国际检索单位不得允许任何人或机构在国际申请发布前联系申请。所谓“接触”第三人可以知道任何国际申请的方法，包括个人传递和普遍公布，但条件是国家局不得在国际公布前普遍公布国际申请或其翻译，或者自优先权之日起20个月内未公布国际公告的，国家局不得在优先权之日起20个月内普遍公布国际申请或其翻译[13]。2010年《专利审查指南》对发明、实用新型和外观设计三项专利申请初步审查确立了审查原则，第一项是保密原则，即审查员在专利申请审批程序中，根据有关保密规定，对未公布的专利申请文件和与专利申请有关的其他内容，以及其他不适合披露的信息负有保密责任。无论是发明、实用新型还是外观设计，在其专利申请公开之前，都有可能依法获得技术秘密的保护。不同的是，实用新型和外观设计的授权日期是公开的，因此其技术秘密保护和专利保护可以前后衔接，但发明专利有实质性的审查程序，从发明专利申请早期公布到实际授权公告之间还有时间。此时既不是技术秘密，也不是授权，只能是未来以追溯方式保护的预期专利权。当然，无论是技术秘密权还是预期专利权，在获得专利授权之前，作为其对象的技术方案能否成为财产都是不确定的，这也是专利申请权在知识产权属性上的特殊性。