前言

中国《商标法》目前正在进行第三次修订，争论相当激烈，存在许多差异。一些争论是针对当前商标法领域的一些异常现象，如商标注册问题、商标销售问题等。一些争论涉及商标权本身，如商标权的来源、商标权的权利属性等。本文从权利的本质上探讨了商标权的本质，并根据权利的本质进行了商标权的制度设计。

一、权利的本质

安德烈名法学家安德烈烈·冯·图尔曾说：“权利是私法的中心概念，是多样性法律生活的最终抽象。”[1]鉴于权利的重要性，人们花费了大量的精力来探索权利的本质。关于权利的本质，历史上有三种理论，即意义理论、利益理论和法律理论。法律理论结合了意义理论和利益理论，克服了意义理论和利益理论的不足，成为当今权利本质的通用理论。[2]法律理论认为，权利的本质是享有特定利益的法律力量。根据兑换，权利由“特定利益”和“法律之力”两个个元素组成“特定利益”它是指生命利益，其载体通常被称为权利的对象。[3]其中，“法律之力”指法律赋予的力量，得到法律的支持和保障。有了这种力量，权利人可以控制特定的事物或他人的特定行为。

根据法律力量，权利由特定利益和法律力量两个要素组成。因此，就具体权利而言，具体利益和法律力量会有差异，或者具体利益、法律力量或两个方面的差异。此外，由于权利包括特定利益和法律力量两个要素，因此，当法律权利特定利益时，必须考虑特定利益和法律力量两个要素，要么将权利纳入现有的权利类型，要么设计两个要素，使权利成为一种新的权利类型。

二、商标权的本质

（一）商标权的私有权属性

世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》简称TRIPS协议准引言部分明确指出，知识产权是私权。[4]根据协议准引言部分，TRIPS协议第一部分第一条第二款规定，商标权属于协议规定的知识产权范畴。因此，商标权也属于私有权。

私权与公权相比。私权倡导“天赋人权”，崇尚“意思自治”，奉行“法律不禁止就是自由”，并坚持“不告不理”法律救济原则。在通过法律私权特定利益时，必须坚持上述基本原则。由于商标权属于私权，在设计商标权的法律制度时，必须将私权的本质属性具体化到相应的法律制度中，而不是相反。在权利来源方面，“天赋人权”以及洛克的劳动理论，商标权不是来自政府的授权，而是来自权利人自己的发现或劳动创造。没有发现或劳动创造，就没有权利。在权利行使方面，“意思自治”原则上，商标权的行使，包括权利转让和许可，不经政府批准。在权利范围方面，“法律不禁止就是自由”原则上，法律不应限制商标权的行使，除非妨碍他人合法利益的正常实现，构成权利滥用。在权利救济方面，“不告不理”原则上，侵犯商标权时，公权作为私权救济的补充工具，不得主动救济商标权。

(二)商标权的对象

1.商标权保护的特定利益

因此，商标权所保护的具体利益应当是个人生活利益。根据庞德的讨论，个人生活利益可分为：（1）人格利益是指物质和精神上的要求和需求；（2）家庭利益是指所谓的“扩大个人生活”(3)物质利益，是指对个人经济生活的要求和要求。[5]根据上述情况，商标权保护的具体利益应当属于个人物质利益。正如我们所知，社会中的个人经济生活包括四种要求或要求：第一种是有形财产的控制要求，即人类生存的自然媒体——狭义的财产要求；第二种要求包括从事活动和签订合同的自由、参与企业、从事职业、承担工作和签订和履行合同的自由；第三种是承诺的利益和金钱履行的要求；第四种是在与他人发生经济利益关系时，无论是合同、社会、商业、公务还是家庭，都要求保护其不受外部干扰。[6]商标权显然不属于第二类和第三类。

第一类请求在赋予法律力量后成为狭义财产权，相应的法律成为狭义财产法。第四类保护商业关系不受外部干扰的请求，经法律确认后，成为当今反不正当竞争法的内容。保护商业关系不受外部干扰是法律的一个新兴领域。受保护的是物质利益，其保护原则与狭义财产相同。起初，基于一个单一而狭隘的概念——将一个人的货物伪造成另一个人的货物，不公平竞争的概念只用于所谓的所谓商品“商标案”。经过不断发展，特别是近代以来的快速发展，法律观念发生了巨大的变化：从把一个人的货物冒充另一个人的货物认定为违法行为，到侵犯他人的商业关系。[7]但在当代，大多数国家将商标保护请求与反不正当竞争的内容分开，并进行独立立法。那么在当代，商标权属于狭义财产权，还是保护商业关系不受外部干扰的请求权？广义财产法包括狭义财产法、无形财产法和保护经济利益关系不断发展的法律原则，三者保护原则相同，[8]因此，无论商标权作为无形财产权，还是保护商业关系不受外部干扰的请求权，都属于广义财产权。根据第一类请求，财产权是指个人要求控制其发现并归其能力控制的请求权，要求控制其通过劳动、体力或精神劳动创造的产品请求权。[9]具体到商标权，个人需要控制其发现并归其能力所控制的东西是什么？换句话说，个人通过劳动、体力或精神劳动创造的产品是什么？商标权作为一种财产权，不是来自商标局的注册，而是来自商标的实际使用和由此产生的商誉，即消费者对商标的积极评价。[10]可以看出，商标所有人通过其劳动实际使用商标创造商誉。因此，商标所有人要求控制通过其劳动创造的产品只能是商誉。因此，商誉是商标权保护的特定利益。