商标权的法律力量

1.商标权是绝对权

如前所述，狭义财产权、无形财产权和保护经济利益不受外部干扰的请求权的保护原则是相同的。因此，无论是将商标权视为无形财产权，还是保护商业关系不受外部干扰的请求权，狭义财产权的保护原则都应适用于商标权。狭义财产权是指个人要求控制其发现并属于其能力所控制的物品的请求权，要求控制其通过劳动创造的产品的请求权。具体到商标权，商标求控制其通过劳动创造的商誉。这种控制要求被赋予“法律之力”后来反映为商标所有人有权要求其他所有人尊重其权利，不得妨碍其权利的行使和实现。因此，商标权是绝对的。

2.商标权是控制权

如前所述，商标权与狭义财产权的保护原则相同。因此，商标所有人可以在自己的工商活动中使用自己的商标，享有自己的商誉，也可以将商标和商誉直接转让给他人，无需他人行为的干预或协助。同时，商标所有人应当有权排除他人妨碍其行使商标权、禁止他人使用其商标、分享其商誉的权利。由此可见，商标权完全具有独特的直接控制和综合排他性。因此，商标权是一种控制权。

商标权本质的异化

（一）商标权私有权属性异化

我国现行《商标法》具有浓厚的公法色彩，实际上是一部关于商标的行政法。工商行政管理的现实需要占主导地位。商标权是服从和服务于工商行政管理的需要，而不是相反。因此，我们很难称之为实质性的私法和权利法。这就是为什么有些人经常把商标法纳入经济法和经济法。

《商标法》第一条[15]“加强商标管理”作为商标立法的首要任务和目标，“保护商标专用权”只是加强商标管理的手段，“促进生产，经营者保证商品和服务质量”的手段。我们不否认保护商标权的最终目标是“保护消费者和生产经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展”问题是，这种立法观念和具体的制度设计是否有利于我们的立法目的的实现。商标本身与商品或服务质量没有自然和固有的关系。人为地强迫商标与商品或服务质量建立联系是不科学的。乐观地认为，加强商标管理是可以的“促进生产，经营者保证商品和服务质量”更不可取。“商标管理不能等同于枪支管理”它几乎成了一种流行的法律谚语，但从未在商标立法中实施过。商标权的私有权属性要求商标法应当是权利法，而不是义务法、管理法。让商标权回归私权本性，将权利返还给权利人，我们目前面临的问题会减少，有些问题甚至不复存在。

（二）商标权保护的特定利益的异化

对于商标权保护的特定利益，如前所述，一般将特定利益归因于商标所有人对商业标志的利益。有些人甚至认为商业标志本身是智力的结果，作为商标权是知识产权和标志性权利的基础。基于这种理解，我国《商标法》将商标权保护的特定利益异化为商业标志本身。

商标权保护的具体利益是商誉。没有商誉，就没有商标权。因此，商标注册本身不产生商标权。商标注册的作用只是公告或者备案。[16]但根据现行《商标法》，只要提供相关标识并指定商品名称，就可以成为注册商标，然后取得商标权。这使得网上网下、大街小巷卖商标在中国成为常态。而且，由于只有注册才能获得商标权的理解，为了获得商标权，当时中国是“入世”将未注册驰名商标的保护纳入《商标法》，让一些人长期困惑。事实上，商标注册制度本身是可以理解的，也是大多数国家采用的，值得探讨的是商标注册的法律效力。根据上述情况，商誉不是来自商标局的注册，而是来自商标的实际使用。商标注册本身不能产生商誉。因此，商标注册人不能直接凭借商标注册行为获得商标权。这就是为什么美国商标法规定，商标转让必须与企业本身或企业商誉相连，而不是单独转让。[17]

（三）商标权法律的异化

正如前面提到的，商标权作为一种控制权，商标权人可以在自己的工商活动中使用自己的商标，享有自己的商誉，也可以将商标和商誉直接转让给他人，不需要他人行为的干预或协助。但目前，我国《商标法》将商标权的法律力量异化为不再具有直接控制性。

现行《商标法》规定，商标权转让需要商标局的批准。[18]根据《商标法实施条例》第二十五条第三款的规定，商标权转让需要商标局批准的原因是商标转让可能产生误解、混淆或者其他不利影响。[19]商标转让产生误解和混淆的，意味着原商标所有人和受让人将共同分享商标所承载的商誉，共同享有商标权。这种情况本质上是商标权许可。理性经济人不会以商标权转让的对价接受商标权许可，就像房屋承租人不会以房屋买卖的价格签订房屋租赁协议一样。商标权转让需要核准，不仅否定了商标权的绝对权属性和主导权属性，也否认了理性经济人的经济基本假设。