房地产异主后权利人关系的协调

房屋所有权只能单独转让，这就导致了一个重大问题——如何协调房屋转让导致房屋所有权和土地所有权异主时两者之间的紧张关系？解决这个问题大概有三条出路:一是在房屋所有人和宅基地所有人之间建立法定租赁关系；[26]二是在房屋所有人和宅基地使用人之间建立法定租赁关系或地上权关系；[27]三是在房屋所有人和宅基地使用人之间建立法定的房地产服役权关系。[28]三条出路都可以称为“地随房走”下面分别描述。

为了避免房屋拆迁的命运，境外立法采取了法定租赁和法定地上权的对策。日本《假登记担保契约法》第十条（法定借地权）规定：“土地及其上建筑物属于同一人的场合。土地作为担保假登记时，以临时登记为本登记场合，视为以建筑物所有权为目的的土地租赁。在这种情况下，由于当事人的要求，租金和租期由法院决定。”1999年台湾省地区“民法”第四十二五条附加规定：“土地及其土地上的房屋属于同一人所有，但只将房屋或者只将房屋所有权转让给他人，或者同时或者异时将土地和房屋转让给同一人，土地受让人或者房屋受让人或者土地受让人与房屋受让人之间推定在房屋可用期内存在租赁关系。其期限不受第449条第一项规定的限制(即租赁期限不得超过20年—引人注)”。“在前一种情况下，当事人不能就租金金额达成协议时，必须请求法院确定。”[29]上述第一条出路和第二条出路是借鉴这些法律的结果。第一条出路选择在房屋所有人与宅基地所有人之间建立法定租赁关系。这种思维积极借鉴比较法的先进经验，引债法人物法非常有创意。笔者认为，这条出路似乎有三大障碍难以逾越:一是土地承租权虽然称为债权，但其“债权物权化”有很多特点“嫡系”物权自叹弗如，这不仅仅是因为物权自叹弗如，“买卖不破租赁”更重要的是，承租人对土地的综合利益空化了所有权，这与地上权没有什么不同。[30]总之，土地租赁权、地上权和宅基地使用权是相互排斥的权利。根据物权法，“一物一权”无论是原则还是物权排他效力规则，土地租赁权与宅基地使用权之间的冲突将不可避免地发生在宅基地上。其次，租赁关系的持续时间也是一个难题。以海外法律经验为准，以建筑使用期为限的，村民集体作为出租人有权取得的租金与监视承租人不得翻新建筑物的责任相反。因为建筑物破旧，租赁关系解除后，村民集体作为出租人将不可避免地遭受租金损失，得不到任何补偿，因为似乎总是持有宅基地使用权的农民仍然有权回复土地占有。事实上，即使村民集体回复土地占有，对村民集体的吸引力也不能与租金相比。另一方面，有权回复的农民不是租赁关系的一方，无权监视，而是处于完全被动的地位。第三，要求卖方向集体支付土地租金，实际效果与从房价中剥离土地价格没有质的区别，可能的不利后果是：一方面损害卖方农民的房价收入，另一方面为村民集体管理权力寻租打开了方便之门，整个交易过程也很复杂。可见，这条出路的设计在理论和效率上还存在一些缺陷。

第二条出路定位房屋所有人与宅基地使用权人之间的法定租赁关系或地上权关系，表面上似乎纠正了境外立法所有权对所有权的做法，但本质上更符合权利制衡的要求。上述法律均以土地和房屋所有权归一人为起点。只有当房地产所有权变更导致房地产所有权变更时，才有权利制衡的制度要求。在我国宅基地上，土地所有权和房屋所有权是不同的所有权。只有宅基地使用权才能与房屋所有权构成一人制度的起点。因此，当产权变更导致产权变更时，这两种权利也应该需要权利制衡制度。这种推理可能过于抽象，但也得到了直观有效性的大力支持：第一条出路中土地租赁权与宅基地使用权之间的冲突可以避免，因为这是一种纵向权利堆叠，而不是横向权利交叉和物权法“一物一权”尊重原则和物权排他效力规则；[31]租赁期限以房屋使用期为限，有望在出租人宅基地使用权人的监督下有效实施。这一推理也符合我国地权的特点。由于我国的土地公有制，在很多情况下，土地所有权不可能成为房地产物权交易的直接基础，这已经被很多学者所描述。[32]在宅基地上，真正的交易基本权利无疑是宅基地使用权，在此基础上设置二次使用权是合法的。特别值得指出的是，这条出路符合宅基地使用权的制度目的，更好地保护了农民的利益：一是保障了农民对自有住宅的处置自由；二是使农民享受土地升值的利益。当土地大幅升值时，农民不仅可以在回复占有时受益，还可以在回复占有前提出增租请求。

第二条出路中法定租赁与法定地上权的区别取决于法律对租赁和地上权的制度安排。一般来说，由于租赁权的物权化趋势，两者在土地利用方面没有质的区别[33]以台湾为例“民法”规定抵押权实现导致房地异主时成立“法定租赁权”但根据债务修正第四二十二条的规定，基地租赁可以请求地上权登记，并且其“土地法”第十二条基地租赁应当限期申请地上权登记。“法定租赁”不仅物权本身，而且由于登记，也可以转化为地上权。然而，在这一转型过程中，规范矛盾也为法律的解释和适用创造了一定的障碍。[34]作者认为，如果我国《物权法》在未来建立了地上权制度，它应该是通用的“法定地上权”自动设置为宜。

第三条出路是以服役权制度容忍建用地为前提的。苏永琴教授曾在物权法草案讨论中认为，虽然草案第166条规定的地役权称为“地役”，但都是以“不动产”措辞，有可能解释建物役地。这条出路在许多方面使制度关系更加和谐：首先，地上权越来越独立于建筑，房地产所有权正是为了避免拆除，所以需要有更强的从属色彩，房地产所有权；其次，当建筑物丢失时，服务权的消除比地上权的消除更合乎逻辑。[35]但法史和当代国家的立法普遍认为，地役权只用于土地的某些内容，不会用于土地的某些内容。“完全占据土地所有用益的可能性”[36]地上权往往足以空化所有权。苏永钦教授本人也正确指出，在物权堆叠中服役是一种“瘦权”，地上权是“胖权”。[37]这绝不是标签主义，而是权利特征的准确揭示、权利群体和谐的有力暗示和深刻关注。总之，建筑物役地的情况还是沿用的“胖权”合法的地上权是合适的，因此在增强从属色彩和严格存续期间，可以在“法定”二字内做特殊处理，达到区分一般地上权的目的。