以地上权为枢纽，建设宅基地上权利群

但是《物权法》没有地上权的规定，所以这里还有一个大问题——未来修订《物权法》时是否有必要专门规定地上权，基地使用权制度会发生什么变化？

在梁慧星教授等人起草的《物权法》草案中，基地使用权被严格规定为内地法律地上权的替代制度，成为独立的物权类型。本文所采用的基地使用权一般是指为地上物建设而使用他人土地的所有权利，其制度构成和规定有待进一步探索。在物权法立法的整个讨论过程中，基地使用权出现了以下主张：一是梁慧星、崔建元、陈苏等学者主张，现行建设用地使用权、宅基地使用权和现行法尚未明确规定，矿山使用权冶炼炉，一般称为基地使用权或地上权。[38]二是王利明教授等人主张，按照现行法律规定的建设用地使用权和宅基地使用权，无需创建地上权。[39]物权法采纳了这一观点。三是孙宪忠，高富平等学者主张，在我国公有制背景下，土地所有权不能成为交易的基础，应在土地所有权之外建立一般使用权作为交易基础，实现土地分散利用，然后在地上权等使用权上发展使用权。[40]“中国的月亮是外国的太阳”，“我们正在努力使我们的月亮像太阳一样闪耀”。[41]也就是说，我们的土地利用不是传统的“土地所有权(太阳)-土地别项权(光)”，而应为“土地所有权(太阳)-土地使用权(月)-土地其他权(光)”。

笔者认为，前两种主张中前者探讨了现行制度与地上权的共性，后者探讨了现行制度与地上权的区别，都反映了参照传统成熟制度自省的努力，对认识和整理现行制度大有裨益。两者的共同缺点是都取消了物权堆叠的可能性，其结果是限制了私法自治的空间，影响了物质的利用效率，这将对现行法律产生影响“茧丝牛毛”拧成“麻绳”在新法典创作过程中，迎合创新的方法很多，这是不可取的。

最后一个主张关注中国在权利层面的独特性，然后提出不同的物权堆叠方案。这种创新意识非常重要。笔者认为，在基地上，承认双层使用权更符合拓展自治空间、提高利用效率的要求，很多尴尬和尴尬都会消失。宅基地基地情况已解释，国有建设用地略解释：承认双层使用权的，商品房买方不必一次支付巨额建设用地使用权价格；开发商也可以只出售房屋所有权，仍持有建设用地使用权“土地储备”[43]以前福利分房时那种强制性的“地随房走”困境不再存在，福利范围可以准确界定；《物权法》对建设用地使用权期满后权利命运的回答自动推迟了住宅用地的规定。事实上，它承认没有期限的有益物权，商业用地也有进一步自由化的趋势。这是中国向私有领域释放利益的一项极其重要的举措。所有法人都有责任提出建议，配合这一举措，实现最大的社会效益。以地上权为枢纽的权利群体迭代模式，在实现效率和财富自由方面具有不可替代的价值，将是该方案不可或缺的一部分。此外，一旦地上权专章建立，建设用地使用权和宅基地使用权可以通过规定引用的立法技术真正提取其本质，得到改进和系统化。毕竟，地上权是传统民法的选择。

作者对最后一个主张的不同意见是，在土地所有权和土地其他权利之间，要求有一种抽象的土地使用权失去机械，误导利益释放，违背国情。作者主张不需要建立抽象的土地使用权、宅基地使用权、建设用地使用权，所有权不能直接建立地上权。甚至进一步识别——目前已被广泛使用“土地使用权”名字下到底包含了什么？“权利”？比如国有土地划拨有时根本没有产生“权利”（如分配机关职能），有时只产生土地借用关系（如20世纪80年代在全国城镇分配个人，现在经常看到这些“土地使用权”再次转让或征收补偿的讨论，如果承认抽象土地使用权，可能导致私有领域利益的不当释放。

综上所述，《物权法》应当设立地上权制度。宅基地使用权不仅可以因房权地权异主而产生法定地上权，还可以因意定而设置地上权。在某些特殊情况下，法定地上权也可以直接堆叠在宅基地所有权上（如房权异主时宅基地使用权被消灭）。

经过上述讨论，笔者认为，在立法论上，未来修订《物权法》时，宅基地私权处分的路径可以设计为：权利人有权自由处分房屋所有权，如转让、互易、共有产权分割、遗赠、抵押、出租、出借、抛弃等，当处分导致所有权和宅基地使用权不同时，房屋所有人在房屋使用期间享有法定地上权，宅基地使用权不能转让或继承，但权利人可以为他人设立地上权。